НЕДВИЖИМОСТЬ. ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ
Технический план

Технический план представляет собой электронный документ, отражающий изменения, осуществляемые с объектом недвижимости (помимо земельного участков), и являющийся основанием для внесения таких изменений в государственный кадастр недвижимости.

Технический план составляется в отношении:

  • здания, строения, сооружения;
  • части здания;
  • помещения.

Обращаем внимание, что юридически понятия «часть здания» и «помещения» постоянно уточняются и могут применяться к одним и тем же объектам в зависимости от сведений, указанных в документах на объект недвижимости.

Технический план содержит следующие сведения:

  • общие сведения об объекте недвижимости в соответствии с правовыми документами;
  • координаты поворотных точек (углов) здания;
  • технические сведения об измерениях (базисы (опорные пункты геодезической сети); система координат; точность измерений и т.п.);
  • поэтажный абрис объекта недвижимости;
  • поэтажный план здания;
  • план расположения объекта недвижимости на земельном участке;
  • сведения о собственнике;
  • правовые документы.

Заверенный электронной подписью кадастрового инженера технический план может быть подан в:

  • органы кадастрового учета;
  • районный многофункциональный центр.

Технический план также составляется при внесении изменений в сведения государственного кадастра недвижимости о таком объекте (исключение – изменение целевого назначения объекта недвижимости при сохранении его физических характеристик). Чаще всего это касается изменения площади объекта недвижимости. В большинстве случаев, для этого требуется разрешение на строительство, так как подобное изменение рассматривается как реконструкция.

Этапы подготовки технического плана могут включать в себя следующее:

№№ п/п ЭТАП СРОКИ
1 Предварительный анализ документации / заказ сведений государственного кадастра недвижимости 1 день
2 Полевые измерения / привязка здания по координатам / поэтажный обмер 2-3 дня
3 Формирование межевого плана 1 день
4 Подача межевого плана в органы Росреестра 2-3 дня

 

Акт обследования

Акт обследования составляется кадастровым инженером для исключения записи об объекте недвижимости в государственном кадастре недвижимости. Акт обследования готовится только в отношении помещений, частей зданий, зданий и строений и отражает прекращение их существования.

Следует помнить, что невозможно исключить объект недвижимости из государственного кадастра недвижимости, если он не прошёл кадастровый учет полностью. Иными словами, если объект недвижимости относится к ранее учтённым зданиям, то сначала необходимо подготовиться технический план, на основании которого вносятся, например, сведения о координатах поворотных точек объекта, и уже затем, после уточнения характеристик объекта, можно готовить акт обследования.

Сделки

Согласно российскому законодательству сделкой с недвижимостью признаётся возмездная или безвозмездная передача прав на недвижимое имущество. Вступление в наследство, заключение аренды, продажа / покупка, дарение, передача в залог – всё это является сделками. Сделка оформляется соответствующим договором, который может быть исполнен в простой письменной форме без участия нотариуса. Однако, Гражданский кодекс Российской Федерации предусматривает необходимость государственной регистрации перехода права на недвижимое имущество, для чего каждый заключенный договор должен быть соответствующим образом зарегистрировав в органах Росреестра. Вместе с тем, законодательство не предусматривает санкций за отказ или непроведение регистрации права, – заключённый договор не является недействительным, но для всех третьих лиц (включая государственные органы) собственником будет лицо, чьи права зарегистрированы в реестре прав, что создаёт потенциальные предпосылки для конфликтов (например: продажа или передача в аренду того же объекта недвижимости, с отношении которого уже был заключён соответствующий договор).

Нотариальное удостоверение договоров, передающих права на недвижимость, обязательно только в отношении долей в праве собственности. В то же время, при вступлении в наследство для государственной регистрации права необходимо получить Свидетельство о наследовании, оформленное нотариусом.

Типовые договоры

 

Ius in Rem

В классическом Римском праве выражение ius in rem означало один из видов исков, который подавался как бы против всех, против всего мира. Европейцы несколько передёрнули смысловую нагрузку понятия, сделав из него то, что в русской правовой традиции именуется как вещное право, и отправили его гулять по рукам юристов.

Наиболее чутко ius in rem выражено в германском праве, где оно включено в Гражданский кодекс и однозначно понимается как противовес обязательственному праву. То есть это право безусловное, не зависящее от взаимных обязательств сторон и существующее в пользу одного лица против всего света. Прежде всего, таковым является право собственности (Eigentum). В случае движимого имущества, право собственности возникает в момент создания вещи у лица, эту вещь сделавшего. Далее, если это лицо намерено продать, подарить или иным образом передать предмет, то оно вступает в договорные отношения с другой стороной. Как отмечалось выше, с точки зрения здравой логики любая сделка в германском праве, согласно «принципу абстрактности», содержит в себе минимум три договора: а) договор о намерениях выполнять взаимные обязательства; б) договор, посредством которого продавец получает в собственность деньги; в) договор, в результате которого покупатель приобретает право собственности на вещь.

Касательно движимых вещей эта концепция весьма полемична, ибо теоретически усложняет достаточно простые отношения по экономическому обмену. Можно было бы её оправдать тем, что если один из договоров (б) или (в) не исполняется, то другая сторона получает возможность требовать возмещение ущерба. Но, одно из принципиальных юридических различий между движимостью и недвижимостью как раз и состоит в том, что неисполнение или их недостаточное исполнение (товар, полученный с дефектом) контрактных обязательств по гражданскому договору может преследоваться иском о компенсациях, а в случае с недвижимостью покупатель не может преследовать продавца, требуя заделать трещину в доме, а обязан принять здание и землю в том виде, как они есть. Другой важный момент – недвижимость по природе не перемещаема. Факт физического контроля над недвижимостью не доказывает чистоту права, и вообще права лица, её занимающего. Отсюда, несмотря на то, что формально ius in rem в движимости и недвижимости имеет тождественное содержание на бумаге, в отношении последней возникает необходимость специального регулирования посредством системы регистрации.

 

Caveat Emptor – «Приобретатель, будь бдителен!» (лат.)  Это правовая концепция, восходящая к средним векам означает, что при сделке с  недвижимостью, продавец априори находится в более предпочтительном положении, ниже покупатель, так как последний может не знать о скрытых дефектах, например, о том, где протекает крыша, или какая часть земли подтапливается весенним паводком или разливом реки. Обязанность выяснять все недостатки недвижимого объекта полностью на совести приобретателя, так как после совершения сделки (перехода права собственности или иного вещного права) новый собственник не вправе требовать компенсаций ущерба с продавца в рамках гражданского правонарушения (деликта) или несоблюдения условий договора. Недвижимость передаётся в том виде, «как она есть», и если покупатель не позаботился провести надлежащее исследование, то все дефекты и недостатки исправляются им самим. То же самое касается прав и интересов, обременяющих недвижимость – вещный интерес, перешедший на нового приобретателя, обязывает последнего вне зависимости от того, был ли он ему раскрыт (известен) до сделки или нет. Вместе с тем, в отношении жилых квартир и домов европейское законодательство последнего времени несколько смягчает действие концепции caveat emptor в рамках законодательства о защите прав потребителей. Например, во Франции, продавец должен представить «информационный лист»  где, в зависимости от возраста строения (квартиры), обязан указать определённые недостатки (протечки, наличие насекомых (для деревянных конструкций) или иные дефекты).[1] Информационный лист не налагает обязательств на продавца в части  исправления дефектов, но в случае, если этот «лист» не был представлен приобретателю, последний может требовать возмещения ущерба после сделки. Caveat emptor совершенно игнорируется там, где новая недвижимость (помещение или здание любого назначения) приобретается прямо от застройщика. Даже в таких консервативных правовых системах как английская или американская, застройщик как минимум обязан передать объект недвижимости, годным для целей, ради которых он приобретался и несёт как минимум 12-месячную гарантию в части исправления дефектов[2].

 

 

Факты свидетельствуют о том, что земельное право в Европе (как минимум в сельской Европе, вне стен городов) появилось раньше гражданского и даже раньше самого права собственности, в том виде как оно прописано в Общегерманском гражданском уложении. Передача земли требовала специальных процедур именно вследствие того, что заключала в себе не одно право, а комплекс повинностей, целые цепочки экономических, социальных, а подчас и политических связей. Очевидно, что такая совокупность прав и обязанностей, заключенных в земле, совсем не была (и не есть) тождественна однозначно понимаемому праву собственности на движимые вещи, – вполне и достаточно доказываемому простым фактом физического контроля над предметом. Отсюда же, упомянутый выше принцип абстрактности немецкого гражданского права выглядит вполне комильфо в приложении к недвижимости: переход титула на землю (права собственности), или возникновение иного вещного права (ius in rem) не есть общегражданская сделка, ибо, несмотря на условия сопровождающего трансфер титула договора (e.g. купли-продажи), приобретатель становится собственником только после исполнения трансфера[3]. И тот же принцип абстрактности выглядит тихим ужасом, икотой душевнобольного в рамках сделки с движимостью, что подчёркивает абсолютную неравнозначность права собственности на недвижимость и права собственности на движимость: первое есть вещное право, возникающее и существующее в самом предмете; второе – персональное, контрактное право, вытекающее из намерений сторон, создающих такое право взаимным обязательством. Вопрос – зачем германские юристы с такой тщательностью, – как пуговицу на нитке, – протащили через всё Общегерманское гражданское уложение это унифицированное право собственности, этот ius in rem, в итоге разделив его регистрацией прав на недвижимость, – должен быть адресован скорее немецкой педантичности и склонности к избыточной зауми пандектистов, чем какому -либо разумному объяснению.

Французский Гражданский кодекс готовился стремительно, в течение нескольких лет, и имел одной из своих целей максимально упростить правовую среду феодальных землевладений. По слухам, неподтверждаемым источниками, Наполеон лично редактировал текст в чаяниях, что каждый гражданин сможет читать и понимать кодекс самостоятельно. Так это или иначе, но согласно кодексу 1804 года, для сделки (в том числе, с недвижимостью) достаточно было выраженного согласия сторон[4]. Очень скоро выяснилось однако, что такого простого согласия не вполне хватает, по крайней мере для банков и кредитных организаций, пролоббировавших в 1855 году поправки, в результате которых во Франции была создана система регистрации залогов и обременений, позволяющая банкам делать персональные запросы и исследования в отношении лица, чья недвижимость приобретается недвижимость. Ещё через сто лет, в 1955 году система регистрации была усовершенствована с целью обеспечить доступ широкой публики к изучению титулов (прав)[5] и иных прав, связанных с землёй. Кроме того, для более эффективного её функционирования была введена должность залогового регистратора (conservateur des hypothèques), – лица, проверяющего действительность сделки в части соблюдения формальностей. В общих чертах, тем не менее, французская правовая система[6] осталась неизменной со времени перового Гражданского кодекса в том плане, что более чем какая-либо иная, она преследовала, – по крайней мере на поверхностный взгляд, – задачу облегчить сделки с недвижимостью, максимально приблизив их к общегражданским договорам, то есть сделать идентичными вещные права земельного законодательства и персональные, договорные обязательства цивильного права. Тенденция эта прервалась довольно скоро даже в теории, не говоря уже о практике. Например, Гражданский кодекс прямо рассматривал здания как отдельные объекты недвижимости, не связанные с землёй[7], что несколько противоречило принципу «приращения» (accession), утверждавшему принадлежность всего, что находится над и под землёй самой земле (собственностью на неё)[8]. В 1866 Кассационный (апелляционный) суд Франции подтвердил необходимость создания особых прав на землю, если на ней расположено строение, принадлежащее не собственнику этой земли[9]. Таким образом, получили признание вещные права, отличные от права собственности, позволяющие занимать чужую территорию собственнику здания.

Та лёгкость, даже ветреность, с каковой французский гражданский кодекс оперирует с недвижимостью, а точнее то, как статьи законодательства игнорируют различие вещных и персональных прав, компенсируется и объясняется ролью нотариусов в оформлении сделок. Во Франции нотариусы рассматриваются как «публичные» (но не государственные) служащие, под чьим монопольным оком находится вся практическая отрасль права недвижимости. Традиция, неуклонно поддерживаемая нотариусами, привела к тому, что фактическая сделка с недвижимостью во Франции полностью соответствует положениям германского права, как бы это не показалось смешным. Сделка начинается с предварительного договора[10], в течение семи дней после подписания которого стороны имеют право отказаться от сделки. После этого срока договор обязывает продавца и покупателя завершить намерения, то есть, в рамках германского права это как раз обязательственный договор, понуждающий стороны к исполнению соглашения. В договоре отражаются согласие сторон, цена и иные существенные условия (conditions suspensive)[11]. По подписанию продавец вносит аванс в размере 5-10% от оговоренной суммы. Далее предварительный договор передаётся нотариусу по недвижимости, который составляет договор купли-продажи и нотариальный трансфер о переходе права собственности (или иного). Формально, французское законодательство считает, что переход титула (права) совпадает с моментом передачи денег. На деле, это задача и обязанность нотариуса: обеспечить с одной стороны получение денег продавцом и приобретение титула покупателем. Таким образом, французский нотариус полностью контролирует все процессы, связанные со сделкой, что подразумевает в числе прочего, следующее: нотариус обязан исследовать (подтвердить) титул продавца[12]; нотариус обязан изучить наличие обременений и залогов в отношении недвижимости и отразить все вещные права в трансфере (сервитуты, обременения и т.п.); нотариус обеспечивает вступление в фактическое владение покупателя (для чего он может резервировать часть суммы по договору до того момента, как продавец физически покинет недвижимость); точно также нотариус обеспечивает получение денег продавцом (все расчёты проводятся не между сторонами, но через нотариуса), – если покупатель не доплатил часть суммы, то трансфер, составленный нотариусом, не нуждается в утверждении судом (т.е. служит как бы исполнительным листом сам по себе); нотариус также несёт полную ответственность по уплате сторонами всех налогов и пошлин; наконец сам по себе трансфер недвижимости и/ или договор купли-продажи может быть даже не подписан сторонами[13], но если он имеет печать нотариуса, то сделка считается совершённой. Такое положение нотариусов во Франции позволяет в полной мере считать их элементами «частной» системы регистрации сделок, – именно нотариусы несут абсолютную ответственность за возникновение и переход вещных прав и именно поэтому гражданское законодательство довольно обще и неартикулировано формулирует все вопросы касательно вещных и персональных прав.

Английское право максимально отдалено от теоретических эстетик континента. Вещное право (right in rem) ограничено академической скамьёй и аудиторией международных конференций. Слово property в английском языке меняет своё значение с умозрительного права [собственности] на материальную «недвижимость» также стремительно как погода – серое небо Лондона на тучи, и при этом совершенно отсутствует в словаре профессионального юриста. Понятия, связанные с правовым режимом владения землёй, на континенте рафинировались гражданскими кодексами; в Англии они сохранили своё средневековое звучание и оттиски смысла и именно поэтому на Британских островах в учебниках, раздаточных материалах и на конференциях недвижимость, включающая вещное право (real property) делится на материально наследуемое[14] и нематериально наследуемое[15], а в юридической практике определяется исключительно как estate, – поместье, имение. Однако буквальный перевод этого термина не соответствует содержанию: имение (estate) – это и правовой статус недвижимости, и сама недвижимость, это (и только это!) – то, что может предаваться другому лицу в рамках сделки, влекущей трансфер недвижимости и передачу прав на неё. В понимании немецких юристов английское «имение» безусловно содержит в себе вещное право, ius in rem, а в самой Англии этот же факт подчёркивается тем, что передача «имения» возможна только через трансфер (deed), то есть по правилам земельного права, а не цивильного, регулирующего сделки с движимостью (то есть создание и оборот персональных прав).

Имение, как, впрочем, и права собственности на континенте, являются лишь базовым, основным правом, «влитым» в объект недвижимости. К ним прикрепляются иные, содержащие меньший объём возможностей права, в Англии называемые интересы в земле (interests in land). Эти права могут быть несамостоятельными, обслуживающими иные участки земли или объекты недвижимости (сервитут) или же относиться к конкретному лицу, порой давно уже не имеющему никакой связи с землёй[16] (то есть иметь как вещную природу, так и персональный характер). Именно в этой части английское право максимально усложнено в сравнении с иными европейскими системами, по большей части зачистившими правовое поле от феодальных инцидентов с помощью гражданских кодексов. Континентальные юрисдикции строго ограничивают возникновение новых вещных прав: их появление и утверждение может быть инспирировано либо исключительно законодателем, либо законодателем и высшими судебными инстанциями. В Англии данная линия строго поддерживалась судами до тех пор, пока урбанизация XIX века не поставила неразрешимых, – с точки зрения феодального права – задач. В итоге, вещные права и без того включавшие широкий спектр средневековых инцидентов, пополнились новыми видами, по большей части ограничительного характера. Не удивительно, что в Англии, помимо вполне себе банальных ограничений в части запрета на вырубку парка, или предоставления права на проход, в числе обременений можно встретить недоуплаченные налоги за наследство, или требование о выплате комиссии в пользу лица, выступавшего у предыдущего собственника доверителем по сделке, или императивное право предоставлять часть участка под ярмарку по летним четвергам и т.д. и т.п.

Читать следующую главу: «Права на недвижимость»

[1] Продавец также обязан указывать площадь объекта недвижимости. Если расхождение измеренной им площади с фактической составит более 5%, то покупатель вправе требовать соразмерное уменьшение цены.

[2] Во многих правовых системах на этот же срок резервируется окончательная оплата в размере 5-10%. Альтернативно, оригинальный собственник (и даже последующие приобретатели) имеют право гражданского иска против застройщика в течение определённого срока и против – архитектора (если дефекты касаются проектирования) – порой бессрочно.

[3] В Германии это «исполнение» фиксируется дважды: заверение нотариусом трансфера и последующей регистрацией права. Согласно общим положением, право собственности возникает с момента регистрации. Однако, при залоге, залогодержатель может требовать передачи титула в свою пользу без регистрации, но с заверением нотариуса (см. ниже).

[4] L’obligation de livrer la chose est parfaite par le seul consentement des parties contractantes – Обязательство передать вещь [считается] завершённым при выражении согласия сторонами договора.

[5] Регистрация недвижимости Франции только констатирует факт совершения сделки для третьих лиц.

[6] Очень близко к французской системе находятся гражданские законодательства Бельгии, Италии и Португалии.

[7] Статья 518 Кодекса 1804 года – Les fonds de terre et les timens sont immeubles par leur nature (Земля и строения являются недвижимостью по своей природе).

[8] Ст. 546 и 552 – La propriédu sol emporte la propriédu dessus et du dessous (Собственность на землю несёт в себе собственность на всё, что под ней и над ней).

[9] «Право на поверхность» – droit de superficie. В современном законодательстве таковым является «строительная аренда» (bail à construction).

[10] Данный договор имеет разные названия: для ещё не построенных зданий – контракт резервирования (contrat de reservation); для существующей недвижимости – компромисс (compromis) или обещание покупки (promesse de vent).

[11] Этими условиями покупатель может защитить себя от рисков, например, недофинансирования, – если банк отказывает ему в кредите, он может без потерь выйти из этого договоре по предъявлении письменного отказа.

[12] Титул (право) продавца должно быть исследовано на тридцать лет назад, – то есть нотариус обязан проверить легитимность всех сделок с недвижимостью, случавшихся в течение тридцати лет до момента подписания текущего договора.

[13] Обязанность нотариуса заключается в том, чтобы прочитать условия договора купли-продажи и траснсфера сторонам, так как их обязательства подтверждены предварительным договором, то достаточно печати нотариуса, чтобы сделка (и переход права собственности) приобрела юридическую силу.

[14] Corporeal Hereditaments – подразумевает землю (недвижимость) и право, позволяющее полностью контролировать эту землю единолично, в исключение других лиц (например собственность).

[15] Incorporeal Hereditaments – соотносится с «малыми» правами, позволяющими использовать или получать выгоды «частично» или с части земельного участка (e.g. – сервитут), как в отношении другого участка земли, так и в отношении персоны, не являющейся собственником (владельцем) этой земли.

[16] Например, вышеупомянутые обременение рентой в Англии (rentcharge) и тринадцатый пенни в Нидерландах (dertiende penning ).

УРЕГУЛИРОВАНИЕ ЗЕМЕЛЬНЫХ СПОРОВ

В результате реализации земельной реформы в несколько этапов формирование земельной собственности в Российской Федерации происходило неравномерно, а формализация прав и установление границ носило выборочный, спорадический характер. Вследствие этих причин возникает множество споров по поводу владения и пользования земельными участками.

Наиболее частые случаи – это споры о границах, являющиеся следствием разнообразных ситуаций: где-то собственник, владеющий участком тридцать-сорок лет в существующих границах (обозначенных забором) не удосужился привести свои документы в соответствие с требованиями законодательства и входит в конфликт с соседом, чья недавно учтенная граница перерезает существовавшую полвека изгородь или тропинку; в каких-то случаях имеет место ошибки и неточности при межевании или при кадастровом учете; в иных обстоятельствах конфликт может вспыхнуть по поводу использования земель общего пользования или доступа к колодцу. Отдельный пласт образует сугубо правовые споры, как например, приобретение участка в неустановленной форме, или отсутствие правоустанавливающих документов у владельца.

Разбор земельных споров всегда уникален, каждая ситуация требует анализа всех документов, когда-либо выданных в отношении земельных участков (помимо свидетельства на право собственности и кадастрового плана это может быть генеральный план, выписка их домовой книги, свидетельство о наследовании, план, подготовленный БТИ и т.п.) и именно поэтому в таких случаях важно прибегать к помощи профессионалов.

УЗАКОНИВАНИЕ ЗЕМЛЕПОЛЬЗОВАНИЯ И СОПРОВОЖДЕНИЕ СЛОЖНЫХ ДЕЛ

Несмотря на возможности, предоставляемые владельцам Федеральным законом №93-ФЗ от 30.06.2006 г. «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации по вопросу оформления в упрощенном порядке прав граждан на отдельные объекты недвижимого имущества» и ст. 234 Гражданского кодекса Российской Федерации (возникновение права собственности по давности владения) в части признания за ними прав собственности на земельные участки или их части, на практике по-прежнему существует масса владельцев, которые не могут оформить свои права в соответствии с действующим законодательством.

Учитывая текущую политическую конъюнктуру судебных решений, выражающуюся в общей тенденции не признавать права собственности в случаях, когда оспариваемый земельный участок может быть отнесен к государственной собственности, крайне важное значение приобретает надлежащая подготовка материалов до подачи искового заявления, а также выбор линии доказательства.

ЭКСПЕРТИЗА ПРАВОВЫХ ДОКУМЕНТОВ НА НЕДВИЖИМОСТЬ

В мировой практике понятие «недвижимость» заключает в себе юридический императив «вещного права» (ius in rem), то есть являет собой особо ценное право, которое требует специальных механизмов защиты. Российская система регистрации прав, хотя и заимствована с зарубежных аналогов, с исконной российской небрежностью пренебрегла той же степенью эффективности, каковой обладают ее образцы.

Так, базовый принцип регистрации прав на недвижимость, это принцип «занавеса»: титул (Свидетельство на право собственности), выданный уполномоченным органом, «закрывает» собой все ранее существовавшие права, образуя таким образом гарантию права собственности; если позже судом обнаруживается ошибка в регистрации, то лицо, притязающее на отмену зарегистрированного права, может быть только компенсировано в денежном выражении из специального фонда, а титул всегда остается за зарегистрированным собственником.

Отсутствие это принципа в отечественной системе регистрации прав делает зарегистрированное право уязвимым и требует при крупных сделках проверки возникновения и перехода титула, зачастую с момента его первичного отчуждения из государственной собственности. Учитывая недолгую, но интенсивную в части изменения регулирования сделок с недвижимостью, историю земельного права в России, подобное исследование необходимо при приобретении дорогостоящего недвижимого имущества.

ДАЧНАЯ АМНИСТИЯ

Под дачной амнистией понимают положения Федерального закона №93-ФЗ от 30 июня 2006 года «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации», призванные упростить порядок оформления прав на дачные (садоводческие) земельные участки и строения на них. oformit-dachaВ части земельных участков дачная амнистия позволяет зарегистрировать право собственности на земельный участок фактически по любому ранее выданному документу (садоводческая книжка, решения местных советов депутатов РСФСР, выписка из домовой книги) без межевания земельного участка.

Имея паспорт и любой из документов, устанавливающих права на землю владелец земельного участка сначала получает кадастровый паспорт земельного участка (без определения границ, если бюджет не позволяет провести работу по уточнению границ) и далее регистрирует свои права в органах Росреестра. С последними поправками от 2015 года данная процедура стал бессрочной.

В отношении строений (жилых домов и хозяйственных построек) амнистия подразумевает государственную регистрацию прав собственности на них без разрешительной документации.

В данном случае процедура действительно максимально упрощена. Имея документ, удостоверяющий права на землю, собственник, заполнив Декларацию об объекте недвижимости (куда вносятся данные в части этажности, материалов стен и общей площади строения), подаёт заявление о проведении регистрации права собственности на строение в органы Росреестра.

важноЗелВАЖНО! С момента государственной регистрации прав собственности на строение данные о Вашем объекте недвижимости передаются в территориальные органы Федеральной налоговой службы, и Вы обязаны будете уплачивать налог на недвижимое имущество.

Вместе с тем, в отношении жилых домов, расположенных в черте населённого пункта, на землях, предоставленных для индивидуального жилищного строительства алгоритм действий несколько более сложен. oformit-domПеред проведением государственной регистрации заявитель должен получить кадастровый паспорт на дом (строение).

Как правило, если у гражданина есть Технический паспорт, подготовленный органами БТИ до августа 2013 года, то кадастровый паспорт выдается на основании данных, полученных кадастровой палатой от органов БТИ.

Однако, так как органы Бюро технической инвентаризации не проводили геодезическую привязку строений к земельному участку, а существующие требования законодательства обязывают отражать в кадастровом паспорте здания кадастровый номер земельного участка на котором оно расположено (за исключением домов, находящихся на территории дачных и садоводческих кооперативов и товариществ), то заявителю необходимо будет заказывать работу у кадастрового инженера в части внесения изменений в характеристики объекта недвижимости (внесение координат строения).

Та же работа, но включающая также заполнение Декларации об объекте недвижимости должна проводиться если в отношении строения нет данных БТИ или они более позднего периода, чем август 2013 года. Далее, по обновлённому кадастровому паспорту, заявитель обращается за государственной регистрацией прав на строение.

важноЗелВАЖНО! Положения дачной амнистии не распространяются на объекты недвижимости, превышающие нормы предписанные Градостроительным кодексом и требующие ввода в эксплуатацию через решение комиссии.В Московской области это касается жилых домов площадью более 500 кв.м. и этажностью выше 3 этажей.

ОПРЕДЕЛЕНИЕ ГРАНИЦ ЗЕМЕЛЬНОГО УЧАСТКА

Установление границ земельного участка является необходимым условием для совершения различных видов сделок, начиная от купли-продажи и заканчивая подтверждением права собственности. Компания «Глобус» поможет вам в определении границ участка в самые короткие сроки и по разумной цене.

Вид услуги Цена за услугу* Цена с получением кадастрового паспорта
МЕЖЕВОЙ ПЛАН
— уточнение границ (площадь участка до 0,5 га, общее количество точек — до 10) 15 000** 18900
— раздел / объединение 12 000 14500
— перераспределение (до 5- изменяемых точек) 12 700 15200
АКТ ОБСЛЕДОВАНИЯ 9 000 13 500
ВЫЕЗД (работы по межеванию, обмеру, привязке объекта недвижимости) 4700***

* Цены подразумевают непосредственно указанную услугу и полную комплектность документации у заказчика работ. Получение необходимых справок из архива, выписок ЕГРП, ГКН, проведение согласований и т.п. обсуждается и оплачивается отдельно.

** При количестве межевых планов более одного предусмотрены скидки.

*** Минимальная цена. Изменяется в зависимости от площади, конфигурации, расположения и т.п.

ОПРЕДЕЛЕНИЕ ГРАНИЦ ЗЕМЕЛЬНОГО УЧАСТКА: СПИСОК НЕОБХОДИМЫХ ДОКУМЕНТОВ

Определение границ земельного участка требует наличия определенного пакета документов, который включает в себя:

  • документ, удостоверяющий личность;
  • заявления установленного образца;
  • выписка из кадастрового паспорта;
  • документы на строения, если таковые имеются на участке;
  • акты согласования границ;
  • пакет технических документов.

В КАКИХ СЛУЧАЯХ МОЖЕТ ПОТРЕБОВАТЬСЯ ОПРЕДЕЛЕНИЕ ГРАНИЦ ЗЕМЕЛЬНОГО УЧАСТКА?

Установление границ земельного участка может потребоваться:

  • при подаче документов в кадастровую службу. В этом случае установление границ на местности производится по заявлению собственника, желающего либо уточнить, либо изменить существующие границы;
  • при совершении различных типов сделок. Иногда новый собственник может потребовать уточнить, насколько правильно были произведены сделанные ранее замеры;
  • при порче межевых точек. Например, в этом случае проведение замера на местности может быть осуществлено, если, например, произошло разрушение забора, отделяющего участки;
  • в случае возникновения судебных разбирательств. В некоторых случаях суд может вынести решение об уточнении границ земельного участка.
  • При возникновении споров между соседями. Подобные конфликтные ситуации между соседями не являются редкостью. Для того чтобы не затягивать спор и не доводить дело до суда гораздо проще заказать определение границ земельного участка.

МЕРОПРИЯТИЯ ПО УСТАНОВЛЕНИЮ ГРАНИЦ

Для того чтобы определить границы участка и закрепить их на местности, специалист проводит ряд мероприятий:

  • собирает всю необходимую документацию;
  • определяет контрольные точки;
  • производит обследование участка;
  • определяет координаты, в которых участок меняет свое направление;
  • вычисляет площадь земельного участка и согласует границы с соседями;
  • подготавливает документ «Межевой план»;
  • помогает встать на учет в кадастре недвижимости или при необходимости внести изменения.

Наша компания поможет вам в определении границ участка в случае возникновения спорной ситуации, при необходимости совершения сделок купли-продажи или любых других. Гарантируем профессиональную, высококвалифицированную помощь.

УТОЧНЕНИЕ ГРАНИЦ ЗЕМЕЛЬНОГО УЧАСТКА: КОГДА НЕОБХОДИМО?

ООО «Глобус» предоставляет качественные услуги по уточнению местоположения границ земельного участка. В соответствии с действующим законодательством, все земельные участки, на которые подтверждены права собственности, считаются прошедшими кадастровый учет. На практике, однако, довольно большой процент земельных участков не имеет установленных границ.

Если с момента получения документов собственник не проводил межевание или проводил его до создания системы государственного кадастра недвижимости (как правило, по Московской области такой датой является май 2005 года), то границы его участка не установлены в соответствии с законодательством. Проверить статус участка в части установленных границ можно достаточно просто. Введите его кадастровый номер участка в публичную кадастровую карту. Если участок не выделяется, значит, потребуется уточнение месторасположения границ земельного участка.

Отдельный вид работ по уточнению границ земельных участков относится к земельным участкам на территории Новой Москвы. Поскольку номенклатурная точность измерений для городских территорий и сельских отличается, фактически все участки должны пройти процедуру уточнениеграниц земельных участков.

Вид услуги

Цена за услугу*

Цена с получением кадастрового паспорта

МЕЖЕВОЙ ПЛАН

— уточнение границ (площадь участка до 0,5 га, общее количество точек — до 10)

15 000**

18 900

АКТ ОБСЛЕДОВАНИЯ

9000

13500

ВЫЕЗД (работы по межеванию, обмеру, привязке объекта недвижимости)

4700***

* Цены подразумевают непосредственно указанную услугу и полную комплектность документации у заказчика работ. Получение необходимых справок из архива, выписок ЕГРП, ГКН, проведение согласований и т. п. обсуждается и оплачивается отдельно.

** При количестве межевых планов более одного предусмотрены скидки.

*** Минимальная цена. Изменяется в зависимости от площади, конфигурации, расположения и т. п.

ДЛЯ ЧЕГО ПРОВОДИТСЯ УТОЧНЕНИЕ ГРАНИЦ ЗЕМЕЛЬНОГО УЧАСТКА?
Уточнение границ необходимо для фиксирования сведений о них в государственном кадастре недвижимости. Де юре участки с установленными границами и без них не имеют отличий, как объекты гражданского оборота: то есть ничто не препятствует собственнику земельного участка, сведения о границах которого не учтены в кадастре, но права на который подтверждены, осуществлять сделку. На практике же, собственник участка с удостоверенными границами имеют б о льшую юридическую защиту, поскольку при любом споре о меже (границе) суды в большинстве случаев принимают сторону лица, чей земельный участок имеет учтённые границы.

Чтобы приступить к проведению процедуры уточнения местоположения границ земельного участка, требуется иметь на руках кадастровый паспорт. В этом документе регистрируются все особенности территории, а также указывается специальный номер в реестре.

Непосредственно межевые работы проводятся сертифицированным инженером, который выдает заключение. При необходимости собственником земли может быть получен и межевой план. Важным нюансом является возможность изменить площадь участка, которая указана в первичном документе на собственность. Диапазон изменений колеблется в пределах 10% от изначально указанной площади.

КАК ВЫПОЛНЯЕТСЯ ПЕРЕРАСПРЕДЕЛЕНИЕ ГРАНИЦ ЗЕМЕЛЬНОГО УЧАСТКА?

Под перераспределением границ земельных участков понимается изменение конфигурации границ таких земельных участков при сохранении их исходной площади. Для проведения этой процедуры необходимо соблюдение следующих условий:

сведения о границах должны быть отражены в ГКН в соответствии с действующими нормативами;
участки должны иметь хотя бы одну общую границу;
участки должны иметь одинаковые характеристики в части разрешенного использования и категории земель;
общая площадь каждого из участков не должна меняться.
В ходе процедуры старые участки аннулируются, новые приобретают временный статус. Как и при разделе, перераспределение границ земельного участка предусматривает пятилетний срок, в течение которого владелец должен подтвердить свои права.

Вид услуги

Цена за услугу*

Цена с получением кадастрового паспорта

МЕЖЕВОЙ ПЛАН

— перераспределение (до 5- изменяемых точек)

12 700

15 200

АКТ ОБСЛЕДОВАНИЯ

9000

13500

ВЫЕЗД (работы по межеванию, обмеру, привязке объекта недвижимости)

4700***

* Цены подразумевают непосредственно указанную услугу и полную комплектность документации у заказчика работ. Получение необходимых справок из архива, выписок ЕГРП, ГКН, проведение согласований и т. п. обсуждается и оплачивается отдельно.

*** Минимальная цена. Изменяется в зависимости от площади, конфигурации, расположения и т. п.

Право собственности на новые наделы может быть частным, муниципальным или государственным, в зависимости от условий договора раздела.

Выполняет перераспределение границ земельного участка кадастровый инженер. После согласования всех деталей, он подготавливает новый межевой план и утверждает его с собственниками земли. Затем этот план передается в кадастровую палату.

ООО «Глобус» занимается всеми видами кадастровых работ. Для того чтобы получить консультацию по теме земельного участка — свяжитесь с нами по контактам, указанным на сайте.

СТАВКА ДИСКОНТИРОВАНИЯ (IRR)

АНАЛИЗ ИНВЕСТИЦИЙ МЕТОДОМ РАСЧЕТА ЧИСТОЙ РЕАЛЬНОЙ СТОИМОСТИ

Ставка дисконтирования, процент доходности, дисконтная ставка возврата [инвестиций] (англ. Rate of ReturnDiscounted Rate).

Самое элементарное понятие в инвестиционном анализе, ибо может обозначать, что угодно, имея единственное предназначение – дисконтировать денежные потоки.

Интерпретации ставки дисконтирования включают в себя следующее:

  1. Требуемая ставка возврата (Required Rate of Return). Вследствие опыта, анализа ставка1рынка, сравнения продаж и т.п. инвестор полагает, что в отношении данного конкретного объекта недвижимости наиболее оптимальная ставка возврата составляет 13%.
  2. Учетная ставка (ставка рефинансирования) – часть финансистов принимает за базу дисконтной ставки, процент, под который Федеральная резервная система США выдаёт кредиты банкам и/или иным финансовым институтам. Далее к ней добавляются коэффициенты инфляции и, риски, а иногда и иные показатели (как, например, средний процент надбавок, возникающий при предоставлении кредитов частным лицам).
  3. Ожидаемая ставка возврата (Expected Rate of Return). Допустим, Вы хотите приобрести квартиру стоимостью в 5 000 000 руб. Примерный чистый операционный доход от её аренды будет составлять ежегодно 250 000 тыс. В этом случае ожидаемую ставку возврата можно рассчитать как отношение 250 000 / 5 000 0000= 5%.
  4. Средневзвешенные затраты на капитал (Weighted Average Cost of Capital – WACC). При оценке проектов дисконтная ставка часто принимается равной средневзвешенным затратам на капитал, которые вычисляться по формуле, сд1   где

Д – Долг; С – собственные средства; Зд – затраты на долг; Зс – затраты на собственные средства.

С поправкой на налоги, к формуле может прибавляться выражение (1-Н), где Н является ставкой налога.

  1. Если Вы приобретаете помещение стоимостью в 3 000 000 руб и полагаете, что его можно будет продать через 7 лет за 3 600 000 (то есть за период владения цена увеличится на 20%), то при помощи формул, применяемых при расчёте срочной стоимости денег, вы можете вычислить дисконтную ставку, которая в данном случае составит 3,17%.

На самом деле, дисконтировать денежные потоки можно абсолютно по любой ставке. Ключевое здесь – оценка реальной экономической среды и прогноз её развития на период инвестиций. Вы можете произвести расчеты по любой из указанных выше формул, но… при всем множестве вариантов решения правильный ответ только один – насколько объективная реальность будущего совпадёт с Вашим субъективным прогнозом.

ставкаПредположим, Вы уверены, что ставка дисконтирования должна включать в себя показатель инфляции. Но инфляция сама по себе крайне субъективна, так как на различные товары и услуги цены меняются по-разному. За один и тот же период цена на автомобиль, десяток яиц, услуги парикмахера и билет в кино могут измениться на 1%, 10%, 4% и -2% соответственно.

Если из этих данных вычислить среднее, мы получим 6,5%, что в принципе не скажет Вам ни о чём, если Вы не кушаете яйца, не ходите в кино и стричься, а намереваетесь приобрести новую машину.

Субъективность эта биполярная: рождаемая, с одной стороны, конкретным товаром или услугой, и востребуемая (или невостребуемая), с другой стороны, конечным потребителем. Иными словами, если инфляция составляет 1% для той потребительской корзины, которой вы оперируете, и, одновременно, 6% на товары, не попадающие в сферу Ваших предпочтений, то для Вас, инфляция сохраняется на уровне 1%.

Точно также обстоит дело со ставкой дисконтирования. Вы можете прибегнуть к её расчету по формуле (4), но для этого Вам необходим актуальный бизнес и его текущая финансовая отчетность. Но у Вас нет ни того, ни другого,(или только одно из двух, что усложняет ситуацию), а просто интерес в умножении накопленного капитала, проявляемый Вами просмотром доступных предложений банковских услуг и финансовых учреждений, которые есть на рынке.

Допустим, Вы решили, что депозит по вкладу, обещающий 8% годовых, не совсем чётко коррелирует с Вашими представлениями об экономической ситуации и её краткосрочным развитием. Вы уверены – по общению с друзьями, коллегами, знакомыми, – что купить квартиру гораздо выгодней; кто-то Вам даже рассказывал, что квартиры сейчас дают 12% рентабельности, а в Лондоне – так и все 15%.

Что же, 12 лучше чем 8, думаете Вы, не сознаваясь себе, что слово «рентабельность» не особо раскрывает абсолютное денежное выражение процента, стоявшего перед ним, но зато звучит веско. Ведь, в целом, Вы, как человек, разбирающийся в экономике, чувствуете, что 12% всё-таки более отвечают Вашим личным ожиданиям в существующих тенденциях экономики и, в целом, вы уже присмотрели привлекательную квартиру.

На самом деле, выбор ставки дисконтирования – ключевой параметр для оценки эффективности инвестиции в принципе. Попробуем по серьёзному разобрать вышеприведённый пример Представим себе, что у Вас накопилось 5 600 000 руб,, и Вам нужно решить какую из инвестиций выбрать, скажем, между депозитарным вкладом в банк и покупкой квартиры. Первое, что Вы узнаёте – это процент по депозиту, который предлагается банком в размере 13,40%, с ежемесячной капитализацией.

Далее, Вы обращаете внимание на рынок недвижимости и определяете, что за эту же сумму вы можете купить квартиру (с учетом необходимого ремонта и затрат на приобретение) и сдавать её в наём за 38 000 руб. в месяц. Сообразуясь с общими тенденциями рынка и собственным мнением, Вы пришли к выводу, что требуемый процент доходности на четырёхлетний период можно принять за 8% и взялись за анализ ЧРС, сначала для вклада по депозиту.

сд т1

Затем, внеся корректировки на рост арендной платы в размере 7% в год и предположив, что стоимость недвижимости через 4 года возрастёт примерно на 20% и соответственно примерная предельная стоимость (цена продажи) составит 6 180 000 руб (5 600 000 – 450 000 (ремонт + затраты на приобретение) = 5 150 000 руб +5 150 000 * 20%), вы рассчитали ЧРС для объекта недвижимости:

сд т2

и Вам стало очевидно, что при таких условиях вкладывать в недвижимость безответственно с точки зрения капитала. Вы уже приготовились нести деньги в банк, когда совершенно случайно, на улице Моховой, столкнулись с человеком, который спросил Вас, а почему, собственно, Вы взяли процент доходности за 8%? – Вы немного удивились, словно этот вопрос затронул Ваше самомнение, и ответили – А почему нет? – Но ведь даже банк даёт Вам 13,40 % – аргументировано заметил он. Вот смотрите, ставка рефинансирования на сегодня составляет 8%, средняя инфляция за последние 4 года – 6%. Уже минимум 14% получается! А если добавить риски? Так или иначе, но по ставке дисконтирования в 18%, более соответствующей финансовым реалиям в данном случае, обе инвестиции дают негативную ЧРС: для депозита это будет – 142 360 руб, для недвижимости: — 820 853 руб.

Отметим ещё раз: выбор ставки делается ДО инвестиции, на основании персонального понимания и прогнозов. При выбранных показателях, следует однозначно выбирать банковский вклад, но если мы имеем развивающийся рынок (о чём, собственно и говорят высокие ставки по депозиту), то процент увеличения арендных платежей и рост стоимости недвижимости могут быть допущены с более высокими рисками.

Если, предположим, через 4 года цены на квартиру поднимаются на 40%, то предельная стоимость инвестиции в недвижимость составит порядка 7 850 000 руб., и, при той же ставке в 18%, мы получаем положительную ЧРС в размере 35 356 руб., в том время как выход с депозита останется на том же уровне. А если при этом цены на аренду также растут высокими темпами (возьмем как 20%), то ЧРС по недвижимости составит порядка 420 000 руб.

Выгоды вложения в недвижимость в том, что инвестор, выбирая процент доходности, которого он ХОЧЕТ достичь, может контролировать процесс через изменение цен на аренду и знания цены реализации. Если, допустим, на третьем году инвестиции инвестор замечает спад на рынке недвижимости он может продать объект инвестиции, потеряв при этом, но потеряв меньше, чем если бы он продал ещё через год (так как каждый последующий год дисконтированные средства стоят меньше, чем в предыдущий, и чтобы преодолеть это, ежегодный прирост стоимости должен превышать ставку дисконтирования). И наоборот: если инвестор к концу четвертого года замечает начало значительного роста, он может увеличить ЧРС, подождав с продажей.

При выборе процента доходности есть ориентир, позволяющий инвестору четко определить границу, которой он может достичь или нет. Это внутренний процент доходности (IRR – internal rate of return), то есть ставка дисконтирования, при которой уравнение ЧРС равно нулю.

сд2

В нашем исходном примере (с предельной стоимостью инвестиции, равной 6 180 000), внутренний процент доходности составит примерно 14,27 % (при следующем шаге – 14,28% ЧРС обращается в негативный). Соответственно, любая ставка равная или ниже этого показателя делает ЧРС позитивным и наоборот. Если инвестор понимает, что невозможно доступными ему средствами (уменьшением цены приобретения, увеличением предельной стоимости или арендной платы) достичь этой или меньшей ставки, то от инвестиции следует отказаться.

 NB! Математически дисконтирование – это процесс, обратный вычислению сложного процента (капитализации). Однако это не означает то, что, например, дисконтирование по ставке, равной проценту по депозиту, даст результат в виде внутреннего процента доходности (то есть ЧРС равный нулю). Объясняется это тем, что капитализация рассчитывается по отношению не к начальной стоимости инвестиции, а к её стоимости плюс процент за предыдущий период, то есть заработанные за период средства (месяцы, годы) реинвестируются, суммируясь к начальному вкладу. При дисконтировании учёт эффекта реинвестирования возможен только при расчётах инвестиций в ценные бумаги. Если же расчёт ЧРС ведётся для недвижимости или иного проекта, включающего приобретение материальных ценностей, то математически это также осуществимо, но фактически не реализуемо, так как инвестор не может «докупить» несколько квадратных метров и реинвестировать их.
ЧИСТАЯ РЕАЛЬНАЯ СТОИМОСТЬ (NPV)

АНАЛИЗ ИНВЕСТИЦИЙ МЕТОДОМ РАСЧЕТА ЧИСТОЙ РЕАЛЬНОЙ СТОИМОСТИ

Чистая реальная стоимость, чистая приведённая стоимость, чистый приведённый доход (Net Present Value) – ключевая и устоявшаяся методика анализа инвестиций.
Расчет чистой реальной стоимости инвестиции применяется фактически во всех проектах, связанных с инвестированием – будь то расширение бизнеса, открытие новой сферы деятельности или просто инвестиции ради диверсификации рисков.
Ключевой элемент расчёта чистой реальной стоимости – это использования уравнений срочной стоимости денег, то есть учёт рисков, возникающих в связи с изменением цены денежной массы за период времени и/или (если расчёт исходя из финансового баланса существующего бизнеса) вследствие колебания стоимости активов и обязательств компании.
Чистая реальная стоимость инвестиции отражает реальную стоимость вложенных (и полученных за период инвестирования) средств на момент инвестирования. Если вы сегодня приобретаете квартиру стоимостью 3 миллиона рублей, и полагаете, что через 5 лет продадите её за 6 миллионов, то чистая реальная стоимость покажет вам сколько планируемые 6 миллионов рублей (плюс прочие доходы, полученные от инвестиции за 5-летний период) стоят сегодня по отношению к вкладываемым 3-ём.чрс

В общем виде формула ЧРС может быть представлена как, где:

  • ЧРС – чистая реальная стоимость [инвестиции];
  • ДП – денежный поток за период в течение срока инвестирования;
  • ПР – предельная стоимость (продажная цена инвестиции);
  • РС – рыночная стоимость инвестиции на начальный период;
  • n – количество периодов;
  • t – порядковый номер периода;
  • i – процент доходности (ставка дисконтирования).

Формула ЧРС может упрощаться, расширяться и углубляться в зависимости от объекта инвестиций, особенно если речь идёт о стоимости инвестиции для корпорации или портфолио инвестиций. 

Общее правило таково, что если чистая реальная стоимость больше нуля, то инвестиция прибыльная; если меньше – то от неё следует воздержаться; если ЧРС равна нулю, то вы ничего не теряете, но и ничего не выигрываете.

В анализе ЧРС задействовано несколько переменных, значение каждой из которых влияет на итоговый результат. Понять их взаимозависимости проще на конкретных примерах.

Предположим, Вы приобретаете однокомнатную квартиру за 3 500 000 руб. Прогнозируемый доход от аренды составит 372 000 в год. Вы ожидаете, что через 4 года цены на недвижимость вырастут на 20% против текущих и намерены продавать эту квартиру не менее, чем за 4 200 000 руб. Требуемый процент доходности (ставку дисконтирования) Вы приняли за 14%. 

чрс т0

 

Чистая реальная стоимость инвестиции составила 70 638,14 руб, что больше нуля и, следовательно, инвестиция привлекательна.

 NB! Начальная стоимость инвестиции дисконтируется за нулевой период

Теперь попробуем предположить, что реализовывать инвестицию (продавать квартиру) Вы будете через ШЕСТЬ лет за 4 450 000 руб.

чрс т1

Как видно из таблицы, продажа квартиры через 6 лет, при небольшом увеличении её стоимости делает показатель чистой реальной стоимости отрицательным и, тем самым, вся инвестиция становится убыточной.

При первом расчёте мы прогнозировали ежегодный приток аренды на одном уровне. Однако в реальной жизни далеко не всегда удаётся получать желаемую арендную плату за каждый месяц в полном объёме: у вас может уйти какое-то время на поиск арендатора, арендатор может съехать через полгода, не заплатив за три месяца, в результате действий арендатора квартира может потерять в цене и т.д. Если мы чуть-чуть скорректируем размеры аренды, то можем получить совершенно другой результат, при прочих равных:

 

чрс т2

 

Отрицательная чистая реальная стоимость говорит нам о том, что если мы не добираем прогнозную арендную плату, то всё вложение становится невыгодным.

С другой стороны, если при тех же потерях арендной платы, Вы сумеете продать квартиру за несколько большую сумму, ЧРС снова возвращается к положительным значениям:

чрс т3

Эффект, оказываемый на ЧРС требуемым процентом доходности (ставкой дисконтирования), пожалуй, наиболее ощутим. Увеличим процент доходности до 18%, сохранив все прочие данные:

чрс т4

Как видно из примера, ЧРС резко снизилась, несмотря на то, что прочие показатели сохранились. Это говорит о том, что при более высокой ставке выручаемые от инвестиции средства быстрее снижаются в стоимости по отношению к начальному периоду инвестирования. Приведем обратный пример, взяв процент доходности на уровне 10%:

чрс т5

Более низкая ставка даёт лучшие результаты, демонстрируя тем самым, более стабильное состояние экономики.

Вышеприведённые примеры безусловно упрощены. Расчет чистой реальной стоимости требует учёта множества различных показателей, начиная с учёта всех операционных расходов (включая амортизацию, страхование недвижимости и т.п.) и заканчивая оценкой развития экономики в целом. Для того, чтобы прогнозировать будущую стоимость продажи объекта недвижимости, Вам нужно понимать локальные данные по демографии, миграционным потокам, доходбезработице, инфраструктуре, соседним объектам строительства, планы муниципальных властей в отношении окружающих территорий, инфляцию, рост цен на услуги и недвижимость и т.п. То же касается оценки уровня арендной платы. Для правильно выбора процента доходности Вы должны представлять и прогнозировать как макроэкономические тренды, так и тенденции локальной экономики.

В этой комплексности – применительно к недвижимости – главный минус анализа инвестиции по ЧРС. Кроме того, единственное, о чём достоверно свидетельствует расчёт ЧРС – это уменьшение реальной стоимости денег по отношению к начальной инвестиции: чем больше период от вложения до реализации, тем меньше будут стоить вырученные средства в сравнении с вложенными. Этот фактор делает анализ ЧРС фактически не применимым для вычисления эффективности инвестиций сроком более чем на 10 лет, так как предсказать развитие экономики столь детально, как это требует ЧРС, на такой период чрезвычайно сложно даже в самых стабильных условиях.

Вся суть расчёта ЧРС не в том, чтобы спрогнозировать прибыль, а в том, чтобы верно оценить риски и определить возможности компенсировать их. ЧРС (в том числе через анализ восприимчивости) даёт вам понимание, какая арендная плата, процент её потерь, продажная цена проекта и срок владения им должны быть, чтобы сохранялась прибыльность проекта и – через это – Вы получаете инструменты контроля над вложенными средствами, например,: видя, что арендная плата идёт вниз, до уровня, Вас не устраивающего, Вы можете продать объект недвижимости ранее намеченного срока. И наоборот – при резком скачке цен посредством ЧРС Вы можете оценить стоит ли Вам продавать проект сегодня или через год.

ОФОРМЛЕНИЕ СТРОЕНИЙ И ЗДАНИЙ

Если следовать букве закона во всех её проявлениях от федерального законодательства до технических регламентов и СНиПов (часть из которых родом из Советского Союза), то 99 процентов объектов недвижимости (зданий и строений) находятся вне поля правового регулирования.оформление зданий

Причиной тому слишком комплексная и детализированная нормативно-правовая база, не успевающая за темпами строительства и включающая в себя субъективные интерпретации представителей органов власти различного уровня.

Выполнение всех положений законодательства порой влечёт за собой расходы, равняющиеся 1/3 стоимости строительства, а главное – растягивает сроки как начала строительства так и его завершения.

важноЗелВАЖНО! Все компании, осуществляющие подключение и поставку энерго- и газоснабжения требуют в обязательном порядке предоставления

Свидетельства о государственной регистрации права собственности на строение.

 

Ключевой нюанс в части оформления (как правило – узаконивания) зданий и строений – это уникальность каждого объекта в части его истории и документации, оформленной на него.

Общих рецептов в данном случае не существует: даже при кажущейся идентичности изменений внутренних помещений двух зданий решение в обоих случаях может отличаться кардинально.

Сама проблематика в оформлении строений и зданий крайне широка и охватывает вопросы узаконивания типичного самовольного строительства (то есть когда здание де факто возведено без какой-либо разрешительной документации), то вроде бы мелких, но не довольно дорогостоящих вопросов раздела долевой собственности и это также требует индивидуального подхода к каждому конкретному объекту.

ОФОРМЛЕНИЕ ЗЕМЕЛЬНЫХ УЧАСТКОВ

Оформление земельных участков может означать как несколько различных взаимоувязанных процедур, так и любую из них в отдельности. Наиболее частые обращения заказчиков с подобным вопросом подразумевают под собой следующие вопросы.

Первичное предоставление земельных участков в собственность или аренду.оформление земельных участков

В соответствии с действующими нормами российского законодательства, земельные участки распределены по правам собственности на частные, государственные (федеральная собственность и собственность субъектов Российской Федерации) и муниципальные.

В случае если земельный участок «ничей», то есть собственность на него однозначно не определена, то распоряжение таким участком осуществляют муниципальные администрации.

Государственная собственность возникает либо после регистрации соответствующего права на неё, либо определяется применением норм федерального законодательства и нормативно-правовых актов субъектов Российской Федерации.

На практике большинство земельных участков, частная собственность на которые не оформлена, находятся в собственности или право распоряжении ими принадлежит муниципальным образованиям.

Таким образом, первичное оформление земельных участков (не через сделку между частными лицами) регулируется ст. 39.1 – 39.20 Земельного кодекса Российской Федерации, а также нормативно-правовыми актами субъектов Российской Федерации, принятыми в их развитие.

За исключением ряда случаев (полный перечень приведен в ст. 39.3 ЗК РФ), – наиболее распространенными из которых являются а) предоставление земельных участков для комплексного освоения территории и б) предоставление земельных участков собственникам зданий и помещений, расположенных на таких земельных участках; – все земельные участки предоставляются гражданам и юридическим лицам посредством торгов в форме аукциона.

Однако прежде чем земельный участок может быть выставлен на торги, он должен быть сформирован в соответствии со ст 11.3 Земельного кодекса, то есть в отношении такового земельного участка должен быть проведен кадастровый учет на основании утверждённой схемы расположения земельного участка или в соответствии с проектом межевания территории.

важноЗел

ВАЖНО! Проведение и оплата работ по межеванию и кадастровому учёту заявителем не гарантирует ему предоставление земельного участка

 

Следует отметить, что с момента проведения кадастрового учёта такого земельного участка до момента получения на него Свидетельство о государственной регистрации прав собственности на землю, земельный участок носит статус временного в кадастровой базе данных, что означает, что с ним невозможны никакие действия в части преобразования (раздел, объединение и т.п.) в течение 5 лет.

1. Узаконивание земельных участков (приведение документации, подтверждающей права на земельный участок, в соответствии с действующим законодательством).

оформление землиС начала земельной реформы в 1990 г. земельное законодательство претерпело ряд существенных изменений, которые для многих собственников и владельцев земельных участков прошли незамеченными, и сформировавших, таким образом, довольно значительный пласт людей, чьи права на земельный участок, с одной стороны, не подвергаются сомнению, но с другой, – должны быть приведены в надлежащую форму.

При всем многообразии и индивидуальности подобных дел, каждое из них может предусматривать либо проведение межевания, постановки на кадастровый учет и дальнейшей регистрации (перерегистрации) права собственности, – то есть полный цикл оформления прав в соответствии с законодательством, либо какую-то часть из предложенных работ в зависимости от целей и возможностей собственника/владельца земельного участка.

2. Установление/определение границ земельного участка.

Действующее российское законодательство не обязывает собственников и владельцев императивно проводить кадастровый учёт земельных участков, оставляя данную процедуру на их усмотрение.

Эти положения были введены сравнительно недавно, уже при действующей системе регистрации прав на недвижимое имущество, что послужило причиной появления собственников «виртуальных» земельных участков, то есть земельных участков, границы которых не установлены на местности и не отражены в государственном кадастре недвижимости, либо установлены де факто, но также не зафиксированы в базе данных Россреестра, при том что правовой статус земельного участка однозначно определен (он имеет кадастровый номер и Свидетельство о государственной регистрации прав собственности на землю, выданное Регистрационной палатой). Сделки с такими участками осуществляются по общим правилам и не представляют затруднений.

Однако факт отсутствия границ порой приводит к неприятным ситуациям таким как несовпадение площади и/или конфигурации фактических границ и материалов государственного кадастрового учёта недвижимости (то есть граница соседнего «учтённого» участка может выглядеть иначе, чем существующий забор, или забор собственника находится на чужом земельном участке, прошедшим кадастровый учёт), наложениям и пересечениям. Все подобные проблемы в большинстве случаев решаются только судом.

важноЗелВАЖНО! Суды крайне редко принимают решение о снятии земельного участка с кадастрового учёта.

Если границы Вашего участка не определены на местности и не отражены в кадастровой базе данных, при прочих равных условиях, Ваша юридическая защищенность ниже, чем у лица, проведшего указанные процедуры.

ПОДГОТОВКА И СОПРОВОЖДЕНИЕ ИСХОДНО-РАЗРЕШИТЕЛЬНОЙ ДОКУМЕНТАЦИИ (ИРД)

Исходно-разрешительная документация – термин, включающий в себя весь комплект документации, необходимый для проведения строительства на земельном участке. В общем случае это:

  • Геодезическая съемка;
  • Геологические изыскания;
  • Оформление правового статуса земельного участка;
  • Установление необходимого разрешенного использования;
  • Подготовка градостроительного плана;
  • Разработка архитектурного (или иного) проекта;
  • Разработка и согласование проектов подключения инженерных коммуникаций (электричество, газ);
  • Разработка и согласование разделов проекта;
  • Проведение экспертизы;
  • Получение разрешения на строительство.
СДЕЛКИ С НЕДВИЖИМОСТЬЮ

(ФОРМИРОВАНИЕ СТРУКТУРЫ СДЕЛКИ, ОБЕСПЕЧЕНИЕ БЕЗОПАСНОСТИ ИНТЕРЕСОВ ВСЕХ УЧАСТНИКОВ, ОПТИМИЗАЦИЯ ЗАТРАТ)
Приобретение недвижимого имущества и сделки с ним регулируются положениями Федерального закона № 122-ФЗ от 21.07.1997 г. «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним», предполагающего достаточно простую процедуру оформления. Однако на практике, особенно в части крупных сделок, возникает множество нюансов, требующих детальных решений и проработанных схем.

Мы готовы предложить наиболее оптимальные сценарии сделок при самых разнообразных ситуациях, когда, например, приобретение недвижимости сопряжено с условием смены разрешенного использования или включает в себя множественность лиц со стороны покупателя или продавца, применяя при этом как простые решение, так и комплексные, включающие в себя вовлечение в сделку цепочки участников с целью оптимизации затрат и соблюдения всех интересов.

КАДАСТРОВЫЙ ИНЖЕНЕР

 

Кадастровый инженер — лицо, аттестованное в соответствии с положениями Федерального закона от 24 июля 2007 года № 221-ФЗ «О государственном кадастре недвижимости» и уполномоченное осуществлять кадастровую деятельность.

Аттестат кадастрового инженера требуется для подготовки и подачи в кадастровую палату документов по образованию, разделу, выделу, объединению, изменению (межевой план, технический план) или прекращению существования объектов недвижимости (акт обследования). Фактически услуги кадастрового инженера актуальны при проведении тех или иных действий, связанных с изменением качественных характеристик объекта недвижимости. Например, если вы купили соседний участок и решили присоединить его к своему или, наоборот, вам нужно разделить участок между двумя наследниками. Обратиться к земельно-кадастровому инженеру стоит и тогда, когда вы пристроили к дому гараж или провели ремонт квартиры, в результате которого вместо четырех комнат сделали две — всё это вы не сможете оформить официально без услуг кадастрового инженера.

Кадастровый инженер и его деятельность

кадастровые работы

Кадастровые работы (процедуры, кадастровая деятельность) включают в себя действия, направленные на подготовку материалов для государственного кадастрового учёта объектов недвижимости и изменения их характеристик, осуществляемые аттестованным кадастровым инженером и включающие:

  • уточнение границ земельного участка;
  • образование земельного участка;
  • раздел (выдел) земельного участка;
  • перераспределение границ земельных участков;
  • объединение земельных участков;
  • образование объектов недвижимости;
  • изменение характеристик объектов недвижимости;
  • прекращение существования объекта недвижимости.

Таким образом, кадастровый инженер требуется для подготовки четырёх видов документов:

1. Межевой план. Готовится для учета изменений земельных участков (первичный учет, уточнение границ, раздел, выдел, перераспределение границ, объединение земельных участков).

2. Технический план. Готовится для отражения каких-либо изменений в отношении объектов недвижимости (за исключением земельных участков).

3. Акт обследования. Необходим для исключения объекта недвижимости из государственного кадастра недвижимости.

4. Техническое описание. Готовится кадастровым инженером по заказу собственника объекта недвижимости или иного заинтересованного лица. Формально этот вид документа заменяет собой ранее изготавливавшиеся органами БТИ технические паспорта. Включает детальные характеристики строения/сооружения (поэтажные планы, экспликацию и т.п.). Однако действующее на данный момент (с 1 января 2017 года) законодательное регулирование в сфере недвижимости не требует техническое описание для каких-либо операций с недвижимостью. На практике техническое описание могут запрашивать газовые тресты, компании, осуществляющие электрическое снабжение или иные учреждения.

После получения документа собственник (или его доверенное лицо) может самостоятельно обращаться в органы кадастрового учета с соответствующим заявлением или же уполномочить на это кадастрового инженера. В последнем случае потребуется нотариальная доверенность (за исключением случаев раздела и объединения земельных участков).

Цены на услуги кадастрового инженера от «Глобус»

Компания «Глобус» ведет свою деятельность на протяжении 20 лет. За это время накоплен бесценный опыт и собран штат сотрудников, имеющих достаточную для оказания самого широкого спектра услуг в сфере кадастрового учета квалификацию.

Вид услуги Цена за услугу* Цена с получением кадастрового паспорта
МЕЖЕВОЙ ПЛАН
— уточнение границ (площадь участка до 0,5 га, общее количество точек — до 10) 15 000** 18 900
— раздел / объединение 12 000 14 500
— перераспределение (до 5 изменяемых точек) 12 700 15 200
ТЕХНИЧЕСКИЙ ПЛАН
— помещение / квартира 8 800 12 700
— дом / строение (до 2 этажей, общая площадь до 350 м²) 10 200 14 100
АКТ ОБСЛЕДОВАНИЯ 9000 13 500
ВЫЕЗД (работы по межеванию, обмеру, привязке объекта недвижимости) 4700***

* Цены подразумевают непосредственно указанную услугу и полную комплектность документации у заказчика работ. Получение необходимых справок из архива, выписок ЕГРП, ГКН, проведение согласований и т.п. обсуждается и оплачивается отдельно.

** При количестве межевых планов более одного предусмотрены скидки.

*** Минимальная цена. Изменяется в зависимости от площади, конфигурации, расположения и т. п.

Мы обслуживаем как Одинцовский, так и прилегающие районы. Клиенты «Глобуса» гарантированно получают следующие преимущества:

— профессиональный подход к каждому заказу;

— доступные цены на услуги;

— по итогам работы — документацию, имеющую юридическую силу.

На протяжении всего сотрудничества специалисты компании оказывают бесплатные консультации и отвечают на любые сопутствующие вопросы. Узнать, сколько стоит услуга в каждом конкретном случае, можно, обратившись по одному из каналов связи на странице «Контакты».

Мы ценим каждого клиента. Чтобы заказать кадастрового инженера у нас, прямо сейчас свяжитесь с менеджерами по телефону +7 (495) 596-3347 или оставьте заявку на сайте.

ГЕОДЕЗИЧЕСКАЯ СЪЕМКА

В отличие от землеустройства, геодезическая съемка носит более детальный характер и включает в себя измерения рельефа, ситуации (элементов ландшафта), существующих коммуникаций, строений и сооружений.

Существуют различные виды геодезической съемки, требуемые, согласно законодательству, в качестве основы для проведения таких работ как: строительство, подключение инженерных коммуникаций, разработка архитектурных проектов, получение разрешения для определенного вида деятельности (разработка ископаемых и т.п.), подготовка проекта освоения лесов и т.д.

ЗЕМЛЕУСТРОЙСТВО

(УТОЧНЕНИЕ ГРАНИЦ, ПОДГОТОВКА СХЕМЫ РАЗМЕЩЕНИЯ ЗЕМЕЛЬНЫХ УЧАСТКОВ, АКТА ВЫБОРА)
Землеустроительные работы проводятся при установление границ на местности проводятся при первичном оформлении земельного участка (выделении земельного участка из государственной или муниципальной собственности), уточнении границ земельного участка, юридических спорах о границах, выносе участка в натуру по проектной документации и иных случаях, которые требуют определения (уточнения) границы земельного участка на местности.

ТЕХНИЧЕСКИЙ ПЛАН ЖИЛОГО ДОМА: КАК ЗАКАЗАТЬ?

Нужно заказать технический план жилого дома, но не знаете, куда обратиться? Оптимальный вариант по цене, срокам и качеству — разработка документа сотрудниками компании «Глобус».

Вид услуги

Цена за услугу*

Цена с получением кадастрового паспорта

ТЕХНИЧЕСКИЙ ПЛАН

— дом / строение (до 2-ух этажей, общая площадь до 350 м²)

10200

14100

АКТ ОБСЛЕДОВАНИЯ

9000

13500

ВЫЕЗД (работы по межеванию, обмеру, привязке объекта недвижимости)

4700***

* Цены подразумевают непосредственно указанную услугу и полную комплектность документации у заказчика работ. Получение необходимых справок из архива, выписок ЕГРП, ГКН, проведение согласований и т. п. обсуждается и оплачивается отдельно.

*** Минимальная цена. Изменяется в зависимости от площади, конфигурации, расположения и т. п.

ЧТО НУЖНО ДЛЯ ПОДГОТОВКИТЕХНИЧЕСКОГО ПЛАНА ЖИЛОГО ДОМА?
Под техническим планом на жилой дом принято понимать обязательный документ, содержащий полную информацию о таком объекте недвижимости. Если техплан не разработан или разработан с ошибками, здание не может быть поставлено на кадастровый учет.

Часто возникает путаница между техническим планом дома и техническим паспортом недвижимого имущества. Технический паспорт – это документ, изготовлявшейся исключительно органами БТИ. Он содержит полную информацию о здании, – общую площадь, жилую (полезную) площадь, поэтажные планы и экспликацию (список помещений). В настоящее время технический паспорт здания не требуется для совершения каких-либо сделок с недвижимостью. Технический план – документ, подготавливаемый только кадастровым инженером с целью учета сведений об объекте капитального строительства.

Чтобы разработать технический план жилого дома, требуется собрать пакет документов. В данном случае кадастровому инженеру необходимо иметь в своем распоряжении:

полученное разрешение для ввода недвижимого имущества в эксплуатацию;
проектную документацию на дом;
техпаспорт на недвижимость, возведенную до 1 января 2013 года;
полученную из кадастра выписку на земельный участок;
разрешение на строительство;
выданную органами местного самоуправления справку о присвоении дому почтового адреса.
Перед тем, как составлять технический план на многоквартирный дом, инженер досконально проверяет достоверность сведений в проектной документации и техническом паспорте. Если внесенные в план характеристики жилого объекта неверны, разработчик документа будет нести персональную ответственность.

ЗА ТЕХПЛАНОМ ЖИЛОГО ДОМА ОБРАЩАЙТЕСЬ В ООО «ГЛОБУС»!
Профессиональные услуги разработки технического плана жилого помещения или дома предлагают своим клиентам сотрудники компании «Глобус». Мы имеем большой опыт подготовки подобных документов, гарантируем оперативность разработки техпланов на жилую недвижимость.

Каждый составленный нами технический план — это структурированный документ, включающий оформленную в соответствии с требованиями действующих норм и законов текстовую и графическую части.

Заказывая техплан у нас, вы быстро получите все необходимые документы. Мы предоставляем комплексные услуги разработки технической документации для жилой недвижимости, в том числе оказываем помощь при сборе и оформлении обязательного пакета документов.

КОГДА НУЖЕН ТЕХНИЧЕСКИЙ ПЛАН КВАРТИРЫ И ГДЕ ЗАКАЗАТЬ?

Составление технического плана квартиры — порой сложная задача, поручать которую следует грамотным специалистам. Большой опыт подготовки техпланов имеют сотрудники ООО «Глобус».

Обстоятельствами, при которых требуется разработать технический план квартиры, являются:

ввод объекта недвижимого имущества в эксплуатацию;
снятие квартиры с учета;
оформление сделок с жилой недвижимостью;
изменение информации о характеристиках квартиры, в том числе сведений о результатах проведенных реконструкционных работ;
внесение в кадастр информации об отдельных квартирных помещениях в случае их продажи;
проведение судебных разбирательств, где требуется предоставить сведения о характеристиках квартиры.
Типовой технический план квартиры включает 2 раздела. В первом представлена информация о заказчике, составляющем документ кадастровом инженере, описывается объект недвижимого имущества и детальные технические характеристики помещений. Второй раздел содержит схемы и другую графическую информацию.

Вид услуги

Цена за услугу*

Цена с получением кадастрового паспорта

ТЕХНИЧЕСКИЙ ПЛАН

— помещение / квартира

8800

12700

АКТ ОБСЛЕДОВАНИЯ

9000

13500

ВЫЕЗД (работы по межеванию, обмеру, привязке объекта недвижимости)

4700***

* Цены подразумевают непосредственно указанную услугу и полную комплектность документации у заказчика работ. Получение необходимых справок из архива, выписок ЕГРП, ГКН, проведение согласований и т. п. обсуждается и оплачивается отдельно.

*** Минимальная цена. Изменяется в зависимости от площади, конфигурации, расположения и т. п.

На выгодных условиях заказать технический план квартиры можно, воспользовавшись услугами кадастровых инженеров компании «Глобус». Мы предоставляем комплексные услуги, в том числе:

выполняем работы по сбору удостоверяющих личность собственника квартиры документов;
готовим из подлинников и заверенных копий комплект правоустанавливающей документации;
занимаемся оформлением описательной и графической части технического плана.
ООО «Глобус» гарантирует своим клиентам полное соответствие составленных техпланов всем действующим нормам и законодательству.

ПОДГОТОВКА ТЕХНИЧЕСКИХ ПЛАНОВ СТРОЕНИЙ И ПОМЕЩЕНИЙ: ЦЕНЫ. ЗАКАЗАТЬ ТЕХНИЧЕСКИЙ ПЛАН ОБЪЕКТА ТЕХНИЧЕСКИЙ ПЛАНСООРУЖЕНИЙ И ЗДАНИЙ

Для постановки на учет сооружений в обязательном порядке необходимо заказать технический план ОКС (объектов капитального строительства). В нем содержатся сведения о целом объекте недвижимости или его части. Данные могут носить полностью новый характер или же частично обновлять старую информацию, если она претерпела изменения.

Текстовая часть, из которой состоит кадастровый технический план здания, включает все важные сведения для постановки на кадастровый учет. Графическая — схематически изображает размещение объекта, его конструктивные особенности и прочую информацию.

Составляется технический план объекта недвижимости в электронном или бумажном виде. Однако постановлением правительства от 01.10.2013 в государственные органы для регистрации документ принимается только в электронном виде с обязательной цифровой подписью ответственного инженера.

В КАКИХ СЛУЧАЯХ СТОИТ ЗАКАЗАТЬ ТЕХНИЧЕСКИЙ ПЛАН ПОМЕЩЕНИЯ ДЛЯ ПОСТАНОВКИ НА КАДАСТРОВЫЙ УЧЕТ?
Технический план для постановки на кадастровый учет является документом, на основании которого проводится кадастровый учет объектов капитального строительства. ОКС (объект капитального строительства), не прошедший государственный кадастровый учет, не может быть объектом гражданских сделок. Вместе с тем все объекты недвижимости, прошедшие инвентаризацию БТИ до августа 2013 года, считаются ранее учтенными. Сведения о них хранятся в государственном кадастре недвижимости. То есть любой собственник/пользователь объекта недвижимости может получить кадастровый паспорт на здание, строение, сооружение, помещение, если на такой объект когда-либо до августа 2013 года был выдан технический паспорт БТИ. Во всех остальных случаях кадастровый учет ОКС проводится на основании подготовленного кадастровым инженером технического плана.

Вместе с тем, следует отметить, что органы БТИ никогда не проводили координатную привязку здания к земельному участку, то есть большинство объектов, учтенных как ОКС, не имеет связи с земельным участком, на котором они расположены. Федеральное законодательство, подкреплённое нормативно правовыми актами субъектов Российской Федерации, направленно на закрепление этой связи через кадастровую систему. В результате этой тенденции, сведения о фактически всех объектах капитального строительства подлежат уточнению через внесение изменений в существующие данные. Например, если ваша дача расположена в Московской области, земельный участок, на котором она находится, предоставлен для ведения индивидуального жилищного строительства и у вас есть технический паспорт БТИ, то для проведения сделки вам потребуется привязка здания к земельному участку (то есть подготовка технического плана). Если же при прочих равных, дача находится на участке с разрешённым использованием «для садоводства» или «ведения личного подсобного хозяйства», то в данной процедуре нет необходимости.

Подготовка технического плана проводится в отношении:

здания, строения, сооружения;
части здания (строения, сооружения);
помещения
Регулирование кадастрового учёта строится по этому же принципу: за редким исключением невозможно оформить или передать права на ОКС, если земельный участок под ним не оформлен, или если сам объект капитального строительства не привязан к оформленному земельному участку. Точно также часть здания не может подлежать сделкам, если само здание не прошло кадастровый учёт и, соответственно, сделки с помещениями невозможны, если здание или его часть не учтены.

Вид услуги

Цена за услугу*

Цена с получением кадастрового паспорта

ТЕХНИЧЕСКИЙ ПЛАН

— помещение / квартира

8 800

12 700

— дом / строение (до 2-ух этажей, общая площадь до 350 м²)

10 200

14 100

АКТ ОБСЛЕДОВАНИЯ

9000

13500

ВЫЕЗД (работы по межеванию, обмеру, привязке объекта недвижимости)

4700***

* Цены подразумевают непосредственно указанную услугу и полную комплектность документации у заказчика работ. Получение необходимых справок из архива, выписок ЕГРП, ГКН, проведение согласований и т. п. обсуждается и оплачивается отдельно.

*** Минимальная цена. Изменяется в зависимости от площади, конфигурации, расположения и т. п.

Документами, необходимыми для подготовки технического плана являются:

правоудостоверяющие документы на землю (свидетельство о государственной регистрации, договор аренды, и т.п.);
кадастровая выписка (или кадастровый паспорт) на земельный участок;
копия паспорта собственника (для юридических лиц — выписка ЕГРЮЛ);
технический паспорт (если был изготовлен БТИ до августа 2013);
разрешение на строительство;
акт ввода в эксплуатацию.
Состав документации варьируется в зависимости от многих факторов. Это может быть вид разрешенного использования здания, его правовая история, территориальное расположение, физические характеристики. Соответственно, цена услуги может быть немного разной.

По завершении всех необходимых работ инженер «Глобуса» выдаст на руки технический план объекта, с которым можно обращаться в кадастровый орган. При необходимости сотрудники компании помогут выполнить все сопутствующие операции (услуга юридического сопровождения).

Подготовка межевых планов земельных участков

МЕЖЕВОЙ ПЛАН УЧАСТКА: ЗАЧЕМ НУЖЕН И ЧТО СОБОЙ ПРЕДСТАВЛЯЕТ?
Graficheskaya-chast-300×209 В результате кадастровых работ владелец участка получает межевой план земельного участка — официальный документ, в котором содержатся все необходимые сведения об объекте недвижимости. Выдавать его и проводить все предварительные процедуры имеет право только организация в штате который находятся кадастровые инженеры с соответствующей аккредитацией.

В соответствии с законодательством, абсолютно все земельные участки рассматриваются как прошедшие кадастровый учет. То есть на любой земельный участок, который когда-либо предоставлялся в собственность или аренду, можно получить кадастровый паспорт или кадастровую выписку, отражающую его площадь, правовой статус, категорию земель и разрешенное использование. Для проведения сделки со всем участком (т.е. в том виде, как он есть, без раздела, выдела или иной процедуры) заказывать составление межевого плана нет необходимости.

Вид услуги

Цена за услугу*

Цена с получением кадастрового паспорта

МЕЖЕВОЙ ПЛАН

— уточнение границ (площадь участка до 0,5 га, общее количество точек — до 10)

15 000**

18900

— раздел / объединение

12 000

14500

— перераспределение (до 5- изменяемых точек)

12 700

15200

ВЫЕЗД (работы по межеванию, обмеру, привязке объекта недвижимости)

4700***

* Цены подразумевают непосредственно указанную услугу и полную комплектность документации у заказчика работ. Получение необходимых справок из архива, выписок ЕГРП, ГКН, проведение согласований и т. п. обсуждается и оплачивается отдельно.

** При количестве межевых планов более одного предусмотрены скидки.

*** Минимальная цена. Изменяется в зависимости от площади, конфигурации, расположения и т. п.

ЗАЧЕМ НУЖНА ПОДГОТОВКА МЕЖЕВОГО ПЛАНА?
На основании межевого плана органы кадастрового учета фиксируют границы (координаты поворотных точек границы) земельного участка. Соответственно, тем собственникам, чьи земельные участки имеют внесенные в кадастр границы, формирование межевого плана необходимо только при проведении раздела, выдела, объединения, перераспределения границ.

Прочие лица могут выбирать, заказывать им межевой план или нет. Наша компания, не скрывая своей коммерческой заинтересованности в проведении работ по кадастровому учету земельных участков, не настаивает на обязательном межевании. Выбор всегда остается за заказчиком.

В документ вносятся следующие сведения:

общие сведения о земельном участке в соответствии с правовыми документами;
координаты поворотных точек земельного участка;
технические сведения об измерениях (базисы (опорные пункты геодезической сети) Одинцово и других населенных пунктов области; система координат; точность измерений и т.п.);
план (чертеж) границ земельного участка;
акт согласования;
сведения о собственнике и смежниках;
правовые документы.
При необходимости кадастровый инженер обязан провести собрание на местности и выявить возможные конфликты интересов. Для этого не менее чем за тридцать дней публикуется объявление в местной (районной) газете с оповещением о дате, месте и сути проведения собрания. Если до момента и в день его проведения никто не представил письменных возражений, то границы считаются согласованными по умолчанию.

Заверенный электронной подписью кадастрового инженера межевой план может быть подан в:

органы кадастрового учета;
районный многофункциональный центр.
Обращаем внимание, что подача через органы кадастрового учета осуществляется только по предварительной записи. Межевой план, предусматривающий первичную постановку, раздел, выдел, объединение, перераспределение земельных участков может подаваться онлайн через портал Росреестра.

Звоните и заказывайте услугу межевания в «Глобусе» не откладывая. Скорость выполнения и цена вас приятно удивят.

Технический паспорт

Технический паспорт – документ, изготовлявшийся органами Бюро технической инвентаризации и содержавший в себе детальные характеристики строения, здания или помещения, а именно, – общую площадь, площадь частей, жилую площадь, нежилые площади, этажность, поэтажные планы, экспликацию помещений, инвентарную стоимость и т.д. С начала девяностых годов и на протяжении двух с лишним десятков лет

Технический паспорт являлся основным документом, описывающим объект недвижимости (иной, чем земельный участок) и требовался практически повсеместно (для проведения сделок, подключения газа/электричества, для ввода здания в эксплуатацию и т.п.). С принятием поправок в законодательство в 2013 году Технический паспорт стал атавизмом. Вместо, по желанию заказчика, кадастровый инженер может подготовить документ, называющийся Техническое описание объекта недвижимости, фактически содержащее все детальные сведения об объекте недвижимости в том же объеме, что и Технический паспорт отражал ранее. Вместе с тем, представление Технического описания в официальные инстанции (для регистрации сделки, или получения технических условий на подключение инженерных коммуникаций и т.п.) не требуется

ЧТО ТАКОЕ ТЕХНИЧЕСКИЙ ПАСПОРТ НА КВАРТИРУ, И КАКИЕ ДАННЫЕ ОН СОДЕРЖИТ?

Технический паспорт на квартиру в соответствии с действующим законодательством не требуется при оформлении документов на квартиру. Если Вы приобрели квартиру у застройщика, то, как правило, должен был провести кадастровый учет за свой счет и кадастровый паспорт должен передаваться Вам с документами сделки. Если Вы приобретаете квартиру на вторичном рынке то Вы можете требовать проведение кадастрового учета от продавца.

Кадастровый учет квартиры проводится на основании Технического плана, подготовленного аккредитованным кадастровым инженером.

ЗАЧЕМ НУЖЕН ТЕХПАСПОРТ?

С 2013 года Технический паспорт как юридический документ утратил своё значение. Вместе с тем, если на здание, строение, сооружение или помещение, находящееся у Вас в собственности или пользовании, был изготовлен Технический паспорт до августа 2013 года, такой Технический паспорт является основанием для получения кадастрового паспорта. В этом случае здание, строение, сооружение или помещение считаются объектами недвижимости, сведения о которых учтены ранее (посредством изготовления Технического паспорта оргнанами БТИ и переданы в Росреестр), и, соответственно, формально для получения кадастрового паспорта на них не требуется предварительной подготовки технического плана.

С другой стороны, сведения, хранившиеся в БТИ, могли иметь недостаточный или неактуальный характер. В таких случаях, необходимо подготовить воспользоваться услугами кадастрового инженера и технический план, отражающий произошедшие изменения, или, в большинстве случаев, – изменение сведений в соответствии с законодательством (чаще всего такие работы включют в себя координатную привязку здания к земельному участку, так как органы БТИ никогда её не проводили).

ОСОБЕННОСТИ КАДАСТРОВОГО УЧЕТА УЧАСТКОВ

Действующее законодательство предполагает, что все земельные участки, в отношении которых когла-либо были выданы правоустанавливающие документы (то есть постановления, решения местных органов власти и т.п.), прошли кадастровый учет и сделки с ними не требуют дополнительных затрат, кроме получения соответствующей выписки сведений и государственного кадастра недвижимости. Иными, словами, если у Вас есть Свидетельство о праве собственности на землю, выданное либо органами местной власти (1992 год), либо Комитетом по земельным ресурсам и землеустройству (1992-1997 гг.), либо регистрационной палатой (1998 г. — по настоящее время), то Вы можете подать заявление в органы Росреестра и, предъявив оригинал документа, получить кадастровую выписку на такой земельный участок. Данное требование распространяется и на случаи, когда собственник не успел получить Свидетельство и на руках у него только копия постановления о предоставлении земельного участка или выписка из похозяйственной книги.

При таком формальном подходе следует понимать, что земельный участок, прошедший кадастровый учет, может не иметь сведений о границах, то есть он существует лишь как виртуальный объект, даже имея кадастровый номер. Границы участков стали фиксироваться в базе данных начиная с 2005 года, и поэтому все участки, измерения по которым проводились до этого, рассматриваются как ранее учтенные, не имеющие сведений о границах, о чём ставится отметка в кадастровой выписке или паспорте. Статус своего участка можно также проверить по он-лайн кадастровой карте по адресу: http://pkk5.rosreestr.ru/#x=11554711.454933215&y=10055441.59923289&z=3

ПОЛЕЗНАЯ ИНФОРМАЦИЯ О КАДАСТРОВОМ УЧЕТЕ ЗЕМЛИ

В соответствии с Земельным кодексом РФ под земельным участком понимается часть земной поверхности, которая имеет характеристики, позволяющие определить её в качестве индивидуально определённой вещи. Несмотря на то, что данная дефиниция исключена из правовых норм, общие тенденции земельного права сохраняются в этом ключе, а именно – на сегодняшний день невозможно существование какого-либо земельного участка без его кадастрового учета. За исключением случаев, когда земельные участки считаются ранее учтёнными (т.е права на них оформлены, но межевание ен проводилось или проводилось до внедерения системы государственного кадастровго учета, т.е. до 2005 г.), все прочие земельные участки должны отражаться в государственном кадастре недвижимости. Это означает, что прежде чем права на земельный участок предоставлены, он должен быть сформирован, то есть иметь границы.

В случае предоставления земельного участка из земель, государственная собственность на которые не разграничена (наиболее частый случай), муниципальные власти, как лицо, осуществляющее распоряжение земельным участком, обязаны провести его кадастровый учёт, предварительно согласовав место его расположения. На практике, затраты за такой учёт несут лица, заинтересованные в предоставлении земельного участка. То есть процедура получения земельного участка )из муниципальной собственности или из неразгарниченной государственной собственности) включает в себя следующие этапы

а) Проведение полевых работ для определения границ земельного участка;

б) Подготовка схемы расположения земельного участка;

в) Утверждение схемы расположения земельного участка в органах муниципальной власти;

г) Кадастровый учет земельного участка.

После завершения этих работ земельный участок получает статус временного, т.е. в течение пяти лет, муниципалитет или заявитель обязаны провести регистрацию своих прав на этот участок. Предоставление прав на земельный участок (за исключением особо оговоренных законодательством случаев) осуществляется только через торги. Таким образом, заявитель, даже оплатив вышеперечисленные работы самостоятельно, не получает гарантии получения прав на земельный участок.

Intro

Как-то, в приватной беседе, один мой коллега, вкладывая первые заработанные деньги в недвижимость, сделал очень эмоциональное заявление: какого м-м-м, я трачу на непонятно что? Скажи мне, что я покупаю? Квартиру? А что это? Воздух? Пустое пространство? – Ведь стены не мои, потолок не мой, пол – тоже…

Другой сподвижник, обучавшийся «на далёкой стороне», потратил уйму времени, чтобы уяснить себе разницу между real property и real estate. Сначала он убеждал меня, что первое – это термин, чаще употребляемый в отношении недвижимости собственно на Британских островах, а второе – название, свойственное заокеанским США. Но, проштудировав очередной учебник (при том не по праву, а по экономике недвижимости) он радостно сообщил мне, что real estate чаще применяется как физическое описание объекта недвижимости, а real property – подчёркивает правовое наполнение того же самого.

Беда в том, что и то, и другое – правильно. И то, и другое – неверно.

В Европе, откуда собственно Пётр I и заимствовал в русский язык «недвижимость», понятие это развивалось на протяжении веков, меняя как конкретное название, так и значение. Поэтому в современном мире употребление термина, допустим, real property в Британии, или biens immeuble – во Франции, и его смысловая нагрузка в значительной степени зависят от профессионального статуса произносящего: нотариус или английский солиситор[1] будут подразумевать в большей степени правовой характер, а оценщик или инвестор – физический объект.

История «недвижимости» в России имела тяжёлый путь развития по многим причинам, которые, быть может и стоило бы осветить, но не в этой работе, и которые торжественно отличались от судьбы недвижимости в Европе. «Недвижимость» в современном российском обществе имеет за собой чуть более двадцати пяти лет существования – возникнув с момента введения частной собственности на неё в 1990 году, она только молодеет, лишая своим определением рассудка умы пытливые и ищущие, и ввергая в убытки, а порой и в разорение большую часть населения, довольствующуюся незначительностью соображений ради здоровой простоты жизни.

 

В истории ранней Средневековой Руси, окрещённой сомнительным термином Киевская Русь, отношения по поводу землевладения отследить очень проблематично. В отличие от Западной Европы, где относительно понятные феодальные связи начинают выстраиваться в эпоху нашествия викингов, на территориях, контролируемых русскими князьями невозможно выявить каких-либо правовых подтверждений феодальных владений. Не ясны не только взаимные правовые позиции князей между собой, – как, например, соотносились Великий князь Киевский и князь Новгородский, – но и князей и городов / территорий, от которых они получали титул: например, если в Европе, граф Шампанский однозначно осуществлял феодальные права (суд, сбор податей и т.п.) на соответствующих землях, то о русском Черниговском князе можно с уверенностью сказать только то, что он мог разрешать судебные тяжбы и иметь свой двор в Чернигове. Длительное господство Лествичного права, подразумевавшего иерархическую структуру если не владений, то контроля над городами[2], и постоянного переводившего князей с места на место, также не добавляло стройности феодальным отношениям. По косвенным признакам, однако, очевидно, что к XII веку уже существовали вотчины, при том не только княжеские, но и боярские. Их устройство остаётся туманным даже в столь элементарном вопросе как, например, сохранял ли княжеский боярин (дружинник, огнищанин) за собой вотчину при смене удела князем. Устойчивое использование термина «вотчина» даёт основания, тем не менее, предполагать, что в какой-то мере тенденции на утверждение прав наследования в среде знати всё-таки существовали. Однако, в контрасте с Европой, выявить взаимные обязательства князей между собой и их бояр в приложении к земле, затруднительно, если не невозможно. В более позднюю эпоху, в Московском княжестве появляются поместья. Первое документальное их свидетельство встречается в духовной (завещании) Ивана Калиты (1328). Примерная формулировка (в более позднее время, однако) записываемая  как: «в деревне Воздвижено за холопом за Васею: двор – за ним самим, двор – за его человеком, двор – за христианином Петром», даёт повод считать поместья оплатой князем услуг личных людей (холопов, приписанных непосредственно к нему). Бояре же, помимо неопределенных статусом вотчин или даже не имея их, получали «кормления» (изначально местное население обязывалось «кормить» человека князя, позже «кормление» превратилось в право судить, собирать определённые подати и т.п.), не предполагавшие земельного владения и завершавшиеся либо с переводом, либо с отставкой. С другой стороны, в конце XV века, при выделении земель в Новгороде, встречаются фразы «в поместье и в кормление» (только позже обозначается различие: к концу XVI века кормление подразумевало справление должности, а поместье давалось как обеспечение, оклад за её исполнение). Наряду с этим, оставался неясным вопрос о вотчинах: вроде как они приобрели устойчивый наследственный характер, но практика московских князей заключалась в том, что на присоединяемых территориях владения других князей раскассировались и передавались своим боярам, при том либо поместьем, либо жалованной вотчиной. Такая вотчина, с большой долей вероятности, предполагала возможность распоряжения; однако зачастую в документах указывалось просто «жалованье» без определения поместье или вотчина, и, таким образом, княжеский или боярский «холоп», не будучи лично свободным, получал скорее поместье, а боярин или дружинник, при тех же фразах – вотчину. Документы тех же времён (XIV-XV века) Великого княжества Литовского, вобравшего в себя большую часть земель Киевской Руси, выделяют три вида владения за службу – «пожалованное» (наследуемое), «доживотья» (пожизненное) и «до воли и ласки государя»; при том дальнейшая судьба каждого из этих видов свободно перетекает из одного в другое, а многочисленность синонимов добавляет ещё больше путаницы («пожалование», «поместье», «держанье», «выслуга», «вотчина»). Отдельно существовали церковные поместья, которые, по крайней мере этимологически, объяснимы (от «испомещения» – вывод дворовых людей на полевые работы), но правовое их регулирование резко контрастировало с поместьями служилых людей, хотя последними также практиковались «испомещения» дворовых слуг, которые делились на свободных и лично зависимых. Наконец существовали и формы аренды – передача земель за плату, но и здесь, суть, срок и прочие условия такой передачи не ясны и разница только в том, что обычные поместья не предполагали платы царю, но наоборот, – были царской оплатой за службу. На уровне письменного законодательства поместья появляются только в Судебнике Ивана III (1497 год), но фактический их статус (возможность продавать, наследовать, сдавать в аренду и т.п.) не уточнен (по-прежнему ключевой проблемой, как кажется, является употребление слова «пожалованье», смыкающего поместье с вотчиной). Только в XVII веке поместья принимают «осязаемую» форму, – это уже чётко государственные земли, выдаваемые за службу в виде жалованья (то есть, вместо денег; позже к поместьям прилагалась монетарная доплата); размер которых зависел от чина. Передача поместья включала право на труд проживающих в этой местности крестьян (что привело к окончательному закрепощению последних). Низшие чины (стрельцы, пушкари) получали поместья в виде общей собственности, при том такие поместья могли касаться не только земли, но и промыслового рыболовства и охоты, а также дворов и огородов или права торговли в городе. Постепенно за поместьем утвердилась возможность наследования (официально – со времён Ивана Грозного, до этого применялись скрытые формы) и прямого распоряжения (Соборное Уложение 1649 года разрешало только мену, чем естественно активно пользовались, как эрзацем купли-продажи). Именно ограничение в распоряжении, – «мена» поместья (в которой часто скрывалась продажа) требовала разрешения, а сделка с вотчиной – утверждения одним и тем же органом (Поместным приказом), – привело к тому, что во второй половине XVII века поместья и вотчины слились в неразличимый друг от друга институт недвижимости (формально это признано только указом Петра I в 1714 году).

 

Вопрос в том, что хотите вы того или нет, но недвижимость обитает рядом с вами постоянно, вернее – вы обитаете в ней, даже если официально прописаны в шалаше или подвале. Более того: вы гуляете по парку – вы гуляете по (в) недвижимости; вы спешите на работу, через метро – вы погружаетесь в недвижимость; вы заходите в офис – вы вошли в недвижимость; вы поехали на природу, поудить – вы используете недвижимость, (при том без разницы, – ловите вы с берега, с лодки посреди озера или через лунку на льду); наконец, когда вас хоронят, – простите великодушно, – вас также укладывают в недвижимость. Поэтому незрелость понятия «недвижимость», его нечёткая определенность законодателем влечёт точно такое же расплывчатое восприятие её, лишая значительный пласт общества тех возможностей, которыми гарантировано располагают люди там, где недвижимость состоялась и как место проживания, и как средство сельскохозяйственного производства, и как способ наращивания капитала, и как инструмент общественной политики.

[1] В Британии юридические профессии формировались на протяжении веков. Юристы делились на несколько видов, в зависимости от отрасли права и возможности участвовать в процессах тех или иных судов. В настоящее время осталось только два вида юристов – солиситоры (solicitor) и барристеры (barrister). Отличие их в том, что выступать в судах высших инстанций имеют право только барристеры. Всё остальное является функцией солиситоров, включая оформление сделок с недвижимостью, консультации юридических и физических лиц, подготовку документации для барристеров, представление интересов в процессах нижестоящих судов и даже личное распитие эля в пабах на Pall Mall.

[2] После смерти старшего родственника в княжеской семье, его удел (вотчина – сначала Киев, затем Владимир) переходила к наследнику, следующему по старшинству (брату, если он был, но не сыну), который, в свою очередь, покидал свой стол, передавая его соответствующему наследнику.

[1] В Британии юридические профессии формировались на протяжении веков. Юристы делились на несколько видов, в зависимости от отрасли права и возможности участвовать в процессах тех или иных судов. В настоящее время осталось только два вида юристов – солиситоры (solicitor) и барристеры (barrister). Отличие их в том, что выступать в судах высших инстанций имеют право только барристеры. Всё остальное является функцией солиситоров, включая оформление сделок с недвижимостью, консультации юридических и физических лиц, подготовку документации для барристеров, представление интересов в процессах нижестоящих судов и даже личное распитие эля в пабах на Pall Mall.

[1] После смерти старшего родственника в княжеской семье, его удел (вотчина – сначала Киев, затем Владимир) переходила к наследнику, следующему по старшинству (брату, если он был, но не сыну), который, в свою очередь, покидал свой стол, передавая его соответствующему наследнику.

Intro

Как-то, в приватной беседе, один мой коллега, вкладывая первые заработанные деньги в недвижимость, сделал очень эмоциональное заявление: какого м-м-м, я трачу на непонятно что? Скажи мне, что я покупаю? Квартиру? А что это? Воздух? Пустое пространство? – Ведь стены не мои, потолок не мой, пол – тоже…

Другой сподвижник, обучавшийся «на далёкой стороне», потратил уйму времени, чтобы уяснить себе разницу между real property и real estate. Сначала он убеждал меня, что первое – это термин, чаще употребляемый в отношении недвижимости собственно на Британских островах, а второе – название, свойственное заокеанским США. Но, проштудировав очередной учебник (при том не по праву, а по экономике недвижимости) он радостно сообщил мне, что real estate чаще применяется как физическое описание объекта недвижимости, а real property – подчёркивает правовое наполнение того же самого.

Беда в том, что и то, и другое – правильно. И то, и другое – неверно.

В Европе, откуда собственно Пётр I и заимствовал в русский язык «недвижимость», понятие это развивалось на протяжении веков, меняя как конкретное название, так и значение. Поэтому в современном мире употребление термина, допустим, real property в Британии, или biens immeuble – во Франции, и его смысловая нагрузка в значительной степени зависят от профессионального статуса произносящего: нотариус или английский солиситор[1] будут подразумевать в большей степени правовой характер, а оценщик или инвестор – физический объект.

История «недвижимости» в России имела тяжёлый путь развития по многим причинам, которые, быть может и стоило бы осветить, но не в этой работе, и которые торжественно отличались от судьбы недвижимости в Европе. «Недвижимость» в современном российском обществе имеет за собой чуть более двадцати пяти лет существования – возникнув с момента введения частной собственности на неё в 1990 году, она только молодеет, лишая своим определением рассудка умы пытливые и ищущие, и ввергая в убытки, а порой и в разорение большую часть населения, довольствующуюся незначительностью соображений ради здоровой простоты жизни.

 

 

В истории ранней Средневековой Руси, окрещённой сомнительным термином Киевская Русь, отношения по поводу землевладения отследить очень проблематично. В отличие от Западной Европы, где относительно понятные феодальные связи начинают выстраиваться в эпоху нашествия викингов, на территориях, контролируемых русскими князьями невозможно выявить каких-либо правовых подтверждений феодальных владений. Не ясны не только взаимные правовые позиции князей между собой, – как, например, соотносились Великий князь Киевский и князь Новгородский, – но и князей и городов / территорий, от которых они получали титул: например, если в Европе, граф Шампанский однозначно осуществлял феодальные права (суд, сбор податей и т.п.) на соответствующих землях, то о русском Черниговском князе можно с уверенностью сказать только то, что он мог разрешать судебные тяжбы и иметь свой двор в Чернигове. Длительное господство Лествичного права, подразумевавшего иерархическую структуру если не владений, то контроля над городами[2], и постоянного переводившего князей с места на место, также не добавляло стройности феодальным отношениям. По косвенным признакам, однако, очевидно, что к XII веку уже существовали вотчины, при том не только княжеские, но и боярские. Их устройство остаётся туманным даже в столь элементарном вопросе как, например, сохранял ли княжеский боярин (дружинник, огнищанин) за собой вотчину при смене удела князем. Устойчивое использование термина «вотчина» даёт основания, тем не менее, предполагать, что в какой-то мере тенденции на утверждение прав наследования в среде знати всё-таки существовали. Однако, в контрасте с Европой, выявить взаимные обязательства князей между собой и их бояр в приложении к земле, затруднительно, если не невозможно. В более позднюю эпоху, в Московском княжестве появляются поместья. Первое документальное их свидетельство встречается в духовной (завещании) Ивана Калиты (1328). Примерная формулировка (в более позднее время, однако) записываемая  как: «в деревне Воздвижено за холопом за Васею: двор – за ним самим, двор – за его человеком, двор – за христианином Петром», даёт повод считать поместья оплатой князем услуг личных людей (холопов, приписанных непосредственно к нему). Бояре же, помимо неопределенных статусом вотчин или даже не имея их, получали «кормления» (изначально местное население обязывалось «кормить» человека князя, позже «кормление» превратилось в право судить, собирать определённые подати и т.п.), не предполагавшие земельного владения и завершавшиеся либо с переводом, либо с отставкой. С другой стороны, в конце XV века, при выделении земель в Новгороде, встречаются фразы «в поместье и в кормление» (только позже обозначается различие: к концу XVI века кормление подразумевало справление должности, а поместье давалось как обеспечение, оклад за её исполнение). Наряду с этим, оставался неясным вопрос о вотчинах: вроде как они приобрели устойчивый наследственный характер, но практика московских князей заключалась в том, что на присоединяемых территориях владения других князей раскассировались и передавались своим боярам, при том либо поместьем, либо жалованной вотчиной. Такая вотчина, с большой долей вероятности, предполагала возможность распоряжения; однако зачастую в документах указывалось просто «жалованье» без определения поместье или вотчина, и, таким образом, княжеский или боярский «холоп», не будучи лично свободным, получал скорее поместье, а боярин или дружинник, при тех же фразах – вотчину. Документы тех же времён (XIV-XV века) Великого княжества Литовского, вобравшего в себя большую часть земель Киевской Руси, выделяют три вида владения за службу – «пожалованное» (наследуемое), «доживотья» (пожизненное) и «до воли и ласки государя»; при том дальнейшая судьба каждого из этих видов свободно перетекает из одного в другое, а многочисленность синонимов добавляет ещё больше путаницы («пожалование», «поместье», «держанье», «выслуга», «вотчина»). Отдельно существовали церковные поместья, которые, по крайней мере этимологически, объяснимы (от «испомещения» – вывод дворовых людей на полевые работы), но правовое их регулирование резко контрастировало с поместьями служилых людей, хотя последними также практиковались «испомещения» дворовых слуг, которые делились на свободных и лично зависимых. Наконец существовали и формы аренды – передача земель за плату, но и здесь, суть, срок и прочие условия такой передачи не ясны и разница только в том, что обычные поместья не предполагали платы царю, но наоборот, – были царской оплатой за службу. На уровне письменного законодательства поместья появляются только в Судебнике Ивана III (1497 год), но фактический их статус (возможность продавать, наследовать, сдавать в аренду и т.п.) не уточнен (по-прежнему ключевой проблемой, как кажется, является употребление слова «пожалованье», смыкающего поместье с вотчиной). Только в XVII веке поместья принимают «осязаемую» форму, – это уже чётко государственные земли, выдаваемые за службу в виде жалованья (то есть, вместо денег; позже к поместьям прилагалась монетарная доплата); размер которых зависел от чина. Передача поместья включала право на труд проживающих в этой местности крестьян (что привело к окончательному закрепощению последних). Низшие чины (стрельцы, пушкари) получали поместья в виде общей собственности, при том такие поместья могли касаться не только земли, но и промыслового рыболовства и охоты, а также дворов и огородов или права торговли в городе. Постепенно за поместьем утвердилась возможность наследования (официально – со времён Ивана Грозного, до этого применялись скрытые формы) и прямого распоряжения (Соборное Уложение 1649 года разрешало только мену, чем естественно активно пользовались, как эрзацем купли-продажи). Именно ограничение в распоряжении, – «мена» поместья (в которой часто скрывалась продажа) требовала разрешения, а сделка с вотчиной – утверждения одним и тем же органом (Поместным приказом), – привело к тому, что во второй половине XVII века поместья и вотчины слились в неразличимый друг от друга институт недвижимости (формально это признано только указом Петра I в 1714 году).

 

 

Вопрос в том, что хотите вы того или нет, но недвижимость обитает рядом с вами постоянно, вернее – вы обитаете в ней, даже если официально прописаны в шалаше или подвале. Более того: вы гуляете по парку – вы гуляете по (в) недвижимости; вы спешите на работу, через метро – вы погружаетесь в недвижимость; вы заходите в офис – вы вошли в недвижимость; вы поехали на природу, поудить – вы используете недвижимость, (при том без разницы, – ловите вы с берега, с лодки посреди озера или через лунку на льду); наконец, когда вас хоронят, – простите великодушно, – вас также укладывают в недвижимость. Поэтому незрелость понятия «недвижимость», его нечёткая определенность законодателем влечёт точно такое же расплывчатое восприятие её, лишая значительный пласт общества тех возможностей, которыми гарантировано располагают люди там, где недвижимость состоялась и как место проживания, и как средство сельскохозяйственного производства, и как способ наращивания капитала, и как инструмент общественной политики.

Читать следующую главу: «Недвижимость»

[1] В Британии юридические профессии формировались на протяжении веков. Юристы делились на несколько видов, в зависимости от отрасли права и возможности участвовать в процессах тех или иных судов. В настоящее время осталось только два вида юристов – солиситоры (solicitor) и барристеры (barrister). Отличие их в том, что выступать в судах высших инстанций имеют право только барристеры. Всё остальное является функцией солиситоров, включая оформление сделок с недвижимостью, консультации юридических и физических лиц, подготовку документации для барристеров, представление интересов в процессах нижестоящих судов и даже личное распитие эля в пабах на Pall Mall.
[2] После смерти старшего родственника в княжеской семье, его удел (вотчина – сначала Киев, затем Владимир) переходила к наследнику, следующему по старшинству (брату, если он был, но не сыну), который, в свою очередь, покидал свой стол, передавая его соответствующему наследнику.

Недвижимость

Итак, не будем ходить лесом, а прямо сразу попытаемся определить «недвижимость». Гражданский кодекс отечества даёт вполне себе двусмысленное определение:

К недвижимым вещам (недвижимое имущество, недвижимость) относятся земельные участки, участки недр и все, что прочно связано с землей, то есть объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе здания, сооружения, объекты незавершенного строительства.

Искренне и горячо я поздравляю вас, если в этой дефиниции вам всё понятно, – вы либо писали это положение, либо не прочитали его даже сейчас. По крайней мере, вдумчиво. У меня лично сразу возникают вопросы: а чем участок недр отличается от земельного участка? что прочно связано с землёй, а что нет? Подземный паркинг, как? А дерево? А рекламный щит? А если рекламная вывеска огромными буквами прилеплена к небоскрёбу? А пруд? А большая лужа после дождя?

Те, кто профессионально сталкивался с такими проблемами, наслышаны об экспертизах судов, в ходе которых опоры ЛЭП демонтировались и водружались на новое место с диаметральными результатами: в одних случаях опоры признавались объектом недвижимости, а в других – нет. Кое-кто осведомлён, что есть постановление Правительства РФ, в соответствии с которым кабелепровод является недвижимостью, а кабель – нет. Те, кто прочно в теме недвижимости наверняка видели Свидетельство о государственной регистрации права на объект недвижимости, в качестве которого выступала беседка или даже забор. После того как ураганом её унесло неведомо куда, очень сложно объяснять собственникам почему они должны либо платить налоги за улетевшую в страну жевунов беседку, либо чуть меньше – за то, чтобы исключить её из реестров.

Безусловно, здесь не разобраться без того, чтобы не оглянуться туда, откуда собственно и пришла к нам эта недвижимость в глухую эпоху оброков и поместий, а именно, – на Запад.

В европейских языках, как правило, есть несколько наименований недвижимости. Если вы набьёте «недвижимость» в любой из он-лайн переводчиков, то получите примерно следующее: на английском – real property, real estate, realty, immovables, tenure; на французском – bienfonds, immeuble, propriété, biens immeubles, biens foncier; на немецком – Besitztum, Immobilien, Liegenschaft. Таким разнообразием описаний одного и того же понятия европейцы обязаны длительности письменной истории, которая фиксировала все изменения в коннотациях недвижимости.

Понятие недвижимости в Европе развивалось по двум ключевым направлениям. Первое вбирало в себя обширные территории полей, лугов, лесов и всего прочего, на протяжении столетий являвшегося прерогативой феодалов. Недвижимость в этом ракурсе была без исключения землёй, – ценным, а на ранних этапах феодализма – единственным – источником богатства. Или, по-научному, средством производства. Более того, владение землёй определяло статус, положение на иерархической лестнице, давало преимущество социальных лифтов и в принципе являлось привилегией всего двух сословий (церковь и дворянство) на протяжении едва ли не тысячи лет. Отсюда правое регулирование недвижимости носило статус чего-то значимого, особого, требующего специальных процедур и норм, защиты её владельцев, их титула и – недвижимости – от самих владельцев (касательно, например, тенденций знати пограбить соседа или промотать наследство). С другой стороны, среди обширных угодий довольно рано стали появляться устойчивые торговые центры, позже оформившиеся в вольные города, не подчинённые феодальной структуре; города, основными видами деятельности в которых были коммерция и ремесленничество. Если на периферии довольно долго господствовал натуральный обмен, что смещало правовое регулирование недвижимости в узкую область отношений внутри одного сословия, то в городах цепочки экономических обменов приняли денежную форму значительно раньше, что потребовало юридических норм, взяться которым за короткий период было неоткуда, кроме как путём заимствований из Римского права. Ключевой момент состоял в том, что в городах земля не приносила доход, не давала титул или привилегий,– она служила по большей части лишь операционным базисом для торговли или проживания, а потому отношения, связанные с её владением и распоряжением довольно быстро капитализировались, чему поспособствовали концепции Римского права.

По большому счету, юристы европейских средневековых городов, просто скопировали римское res immobiles без задних мыслей, оглядки на феодалов и учётов местных реалий. Инкорпорирование недвижимости, как единой категории юриспруденции для сельских и городских территорий в общую юридическую картину европейских правовых систем началось позже – в XVII – XVIII в.в. и удалось лишь посредством введения Гражданских кодексов в XIX веке, – которые единым immeuble вымели все отличия между городским домом и дворянской усадьбой, убрали титулы, привилегии и преференции, привязанные к феодальным землевладениям. В Англии, так и не решившейся принять кодифицированное гражданское законодательство, процесс формально растянулся на долгие сто с лишним лет, в течение которых постепенно закрывались возможности создания вымирающих феодальных привилегий, медленно продвигая право к унификации норм в отношении недвижимости. Вместе с тем, темпы индустриализации, требовавшие землю для прокладки железных дорог, подземных трубопроводов, систем водоснабжения и канализаций и т.п. опережали правовые реформы и требовали всё новых уточнений, корректировок и новшеств в части использования недвижимости, самую суть которой законодатель пытался традиционно не затрагивать.

Таким образом, суммируя всю историю недвижимости в Европе, начиная с Римского права, можно заключить, что та лёгкость, с которой мы все – начиная с британского солиситора и заканчивая российским обывателем, включая немецкого инвестора и итальянского фермера – оперируем понятием «недвижимость», совсем не равна той комплексности отношений, зачастую противоречивых, сплетающихся в каждом конкретном объекте недвижимости.

Читать следующую главу: «Определение»
Определение

Если мы вернёмся к истокам, то в классическом Римском праве[1] определения res immobiles не найти. Существовало как раз выделение «движимостей», как вещей, перемещение которых не изменяет их сущности (salva rei substantia), а к недвижимости причислялся широкий ряд объектов, ключевой из которых – земля, имеющая целый ряд различных наименований: solum (почва), fundus[2] (имение; изначально без строений, позже с постройками), locus (земельный участок)[3], campus, latifundus (и то и другое – крупные земельные владения), ager (обрабатываемый или используемый участок земли вне города; возможно подразумевал нахождение в собственности), area (неиспользуемая земля в городских пределах), aedes (дом, лавка, ремесленное производство вместе с землёй в городе), villa (то же, что aedes, но за городом), praedum (участок земли со строениями, вероятно, название включало конкретную цель использования, так как praedum явно отличался от aedes и villa, а также мог быть «сельским» и «городским»). Естественным образом к недвижимости относилось и всё, прочно связанное с землёй (первоначально – res soli или solo cohеrentes); предметы, возвышающиеся над ней имели чёткий, устоявшийся термин – superficies; то, что на поверхности именовалось как caesa, а извлечённое из недр (либо находящееся под поверхностью, и ещё не добытое) – ruta. Следует отметить, что статус недвижимости также зависел от территории: в архаический и ранний классический периоды вся недвижимость на землях квиритов (изначально – область Лацио, позже – вся Италия) имела статус res mancipi – общественной; позже, в эпоху принципата, содержание недвижимости также отличалось, если она располагалась в сенатских провинциях или провинциях цезаря. Таким образом, даже по поверхностному взгляду на Римское право, видно насколько явное смыслом в теории существительное «недвижимость» на практике охватывало разнообразные и зачастую неопределимые предметы.

Помимо прочего, римляне разработали концепцию res corporales и res incorporales, – то есть разделение вещей на физические, телесные, осязаемые и умозрительные, представление о самих предметах. Если к первым со всей очевидностью относились все материальные объекты, то вторые заключали в себя права, обязательства, статус или иные смыслы в отношении объекта с одним исключением, натёршим мозоли на мозгах европейских юристов более позднего времени, а именно – dominium (что с оговорками можно перевести как собственность или право собственности) исключался из второй категории. Для правоведов классической школы, чётко выделяющих ключевую триаду субъект (тот, кто действует, человек)  – объект (то, над чем совершается действие, вещь) – право (отношение первого ко второму), такой подход сращивал объект и само право собственности. Для римских юристов вещь и собственность на неё (и именно собственность, ибо из всех прав она одна исключалась из res incorporales) становились одним и тем же. В самом деле, если взглянуть на вопрос с обывательской точки зрения, например: я вырастил мешок картошки и для меня нет сомнений, что вся она моя; – нет ничего, что требовало бы какого-то дополнительного признания права на эту картошку. Но! – если я брал материал для посева взаймы, нанимал трактор для вспашки земли, и арендовал саму землю, чтобы посадить, обработать и собрать эту картошку, и всё это под обязательство отдать часть урожая, то насколько она вся, или какая часть её является моей собственностью? И вот этот римский dominium, исключенный из числа прочих имущественных прав, и помещённый в сам объект априори, даёт несколько иной ответ – картофель всё равно мой, на праве собственности, но он (право собственности на него) обременено моими обязательствами перед теми, кому я должен.

Европейцы также довольно рано осознали столь неочевидную взаимозависимость. Уже в Средневековье, где ещё нет собственности, нет недвижимости, появляется максима nulle terre sans seigneur (нет [участка] земли без сеньора, – то есть, никому не принадлежащей). Позже, веке в семнадцатом, английские юристы, для которых объектом недвижимости (собственностью) всегда могла быть только и исключительно земля, обнаруживают в Лондонских Иннах[4] несколько квартир, оформленных в качестве недвижимости, и названных ими с неподдельным удивлением «летающей недвижимостью» (flying properties). Во Франции, Гражданский кодекс Наполеона с 1804 года с достаточной тщательностью прописывает, что является недвижимостью, а что нет, относя к первой, в частности, плоды на деревьях, – до тех пор, пока они не сорваны или не упали (то есть пока они составляют часть недвижимости), – улья, соты, мёд и самих пчёл, пока использование ульев является частью земельного участка по принципу назначения (то есть пока собственник, используя земельный участок, практикует – пусть даже не на коммерческой основе, – разведение пчёл), и сервитут (не материальный предмет, но право!). Наконец торжество слияния абстрактной категории права и физического объекта демонстрирует шведский Земельный кодекс, открывающийся статьёй: Fast egendom är jord. Denna är indelad i fastigheter. – «Недвижимость есть земля. Она делится на участки собственности[5]».

В этом и состоит подвох: в русском языке, вследствие длительного отсутствия прав собственности, недвижимость подразумевается исключительно как материальный объект, как латинское res corporales, в то время как во всех европейских языках и умах real estate, real property, immeuble, propriété, Besitztum, Immobilien и т.д. взаимозаменяемы и могут в равной мере означать «недвижимость», «имущество», «собственность».

Таким образом, если у вас где-то чешется сформулировать, – хотя бы для себя самого – понятие недвижимости, то вы вполне можете определить его как «право [собственности], ограниченное в пространстве» (стенами, забором и т.п.), или как… но об это ниже.

Читать следующую главу: «Движимость или НЕдвижимость?»
[1] «Римское право», как дисциплина, изучаемая на юридических факультетах – это солецизм, так как значительнейшая его часть включает дигесты Юстиниана, – нормы и концепции, возникшие в течение четырёхсот лет после классического Римского права, и рожденные совершенно в иных общественных условиях. Правильнее было бы назвать этот предмет Византийским правом, ибо он в большей степени регулирует отношения в теократическом феодализме, нежели в рабовладельческой республике. Например, установления в отношении res mancipi и res nec mancipi, имевшие критическую значимость во времена Цицерона, стали атавизмом задолго до Юстиниана; а регулирование вещей, изъятых из оборота (res extra commercium) свелось к признанию/непризнанию их святости и возможности распоряжения такими предметами.

[2] Здесь и далее по списку перевод латинских терминов носит предположительный характер из-за скудности источников и, естественно, полемичен.

[3] Даже Ульпиан противоречив, сравнивая locus и fundus: в одном фрагменте он отмечает, что fundus это участок с известными границами, тогда как locus – какая-либо часть такого известного участка; в другом месте у него же находим: non magnitudo locum a fundo separat, sed nostra affectio – не величина их отличает, а наше усмотрение, и далее отмечает, что часть fundi может быть рассмотрена как locus, равно как можно объединить два fundi и рассматривать каждый из них как locus.

[4] Район Лондона, где находятся юридические колледжи.

[5] В конце XX века это понятие – участок/единица собственности – Международная федерация землеустроителей (FIG) переименовала в «парцеллу».

Движимость или НЕдвижимость?

Почему собственно мы выделяем движимость/недвижимость и при том, – непрофессиональное большинство – на подсознательном уровне чувствует их отличие, а сформулировать не может? В чём разница, в конце концов, между автомобилем, стоимостью 5 миллионов и квартирой, ценой в 3? В том, что вы не можете взять и перенести квартиру, куда вам заблагорассудится – ответ очевиден. Но океанический лайнер – можно. И самолет – можно. И – если бы мы жили веке во II или даже XIX веке – рабов – можно тоже. А все они также недвижимость. Как так?

Формальное разделение движимости и недвижимости в Европе существует только в рамках кодифицированных систем романского права (то есть созданных под влиянием Гражданского кодекса Наполеона). Статья 517 французского Гражданского кодекса определяет недвижимость как les biens sont immeubles, ou par leur nature, ou par leur destination, ou par lobjet auquel ils sappliquent – то есть объект может быть недвижимостью по своей природе, по принципу назначения или по принадлежности к другому объекту. Далее даётся уточнение и детализация в части того, что является недвижимостью (её частью), в том числе: плоды деревьев до тех пор пока они НА дереве, скот, – столь долго сколь земля, являющееся недвижимостью, служит пастбищем или животное пасётся на пастбище (то есть каждое отдельно продаваемое животное будет являться движимостью). Водопроводные трубы, семена, переданные фермеру для посадки, удобрения, солома и вообще любой объект, установленный собственником и необходимый ему для использования недвижимости, будет составлять часть недвижимости, до тех пор, пока не отделен от неё, если такое отделение не вредит или существенно не уменьшает стоимость недвижимости (ст. 519-524). В категорию «по принадлежности к другому объекту» (par l’objet auquel ils s’appliquent) попадают в большей мере юридические категории: узуфрукты[1], сервитуты или иные «служебные» (services fonciers) права, обеспечивающие использование земельного участка.

 

 

Гражданский кодекс Наполеона, в первую очередь, конечно же, был вызван нуждами революции, полностью разрушившей все феодальные взаимоотношения. С другой стороны, потребность унификации правовых норм существовала и накапливалась столетиями: в большинстве французских провинций функционировало традиционное право (droit coutumier) в какой-то мере схожее с английским, а в чём-то – с германским; на юге же (примерно одна треть территории) в силе было так называемое «письменное» право (droit écrit), заимствовавшее многие элементы Римского права; восток страны, завоеванный в XVII-XVIII вв., регулировался нормами германского права; к этому добавлялся тот факт, что фактически каждый крупный город, а порой и отдельный феодал имели собственные привилегии, – Вольтер блистательно выразил ситуацию: «Когда вы путешествуете в этом королевстве, вам приходится менять юридические системы столь же часто как лошадей». Соответственно, Гражданский кодекс, составленный буквально за пару лет, имел главной целью дать общее направление правовой системе, рамочно сформулировать базовые принципы, вычленить общие, уже существующие нормы и отсечь явно атавистические положения систем, нежели охватить все сферы правоотношений[2].

В контрасте к кодексу Наполеона, Общегерманское гражданское уложение (Bürgerliches Gesetzbuch, BGB) готовился более двадцати лет. Он исходил из долгого и нудного труда немецких пандектистов – кабинетных юристов, пытавшихся выстроить правовую систему на базе римского права, где-то разбавив её нормами германского права, а в чём-то дополнив теоретической отсебятиной. Несмотря на то, что от этого «мерзкого оживления агонизирующего законодательства» в современном гражданском кодексе осталось немного, вся скрупулёзность и доскональность пандектистов отразилась в нём в полной мере, сформировав его структуру, и сделав невозможным понимание некоторых норм для обычного человека без теоретической подготовки.

 

 

Общегерманский гражданский кодекс не делает различия движимого и недвижимого имущества. Ключевой элемент немецкого цивильного права – принцип абстракции (Abstraktionsprinzip). Он заключается в том, что в момент совершения какой-либо сделки, ни продавец не получает право на деньги, ни покупатель – право собственности (или иное) на товар, но оба они ОБЯЗЫВАЮТСЯ исполнить свои намерения, только ПОСЛЕ представления которых покупатель приобретает право собственности на товар, а продавец – на деньги. Соответственно, если договор не касается перехода права собственности или иных вещных прав, то он остаётся обычным обязательственным контрактом. Однако в случаях с вещными правами ситуация меняется, – обязательственный договор должен быть дополнен реальным договором. Вещное право (ius in rem) в понимании немецкого юриста – это право против всех, против всего мира, – то есть обладающий вещным правом защищён от любых притязаний третьих лиц, в контрасте с обязательственным правом, где право защищается только в отношении стороны обязательства (например, при договоре аренды земли у арендатора существует только обязательственное право: право истребовать у арендодателя предоставленную в пользование землю; у собственника земли существует вещное право, обязывающее всех и каждого, – «весь мир» должен соблюдать его права собственности). Поэтому вещное право должно быть раскрыто (объявлено) широкой публике. В отношении движимого имущества это требование соблюдается моментом физической передачи объекта: передав из рук в руки вещь, продавец тем самым подтвердил (и передал) своё право собственности. В отношении недвижимости такая схема не работает – приобретатель не может быть уверенным, что именно вы, проходя мимо и видя его интерес к дому, имеете право продать этот дом. Нужно, чтобы широкая публика также была осведомлена о вашем вещном праве на этот дом, что достигается моментом регистрации прав на недвижимость, являющейся обязательной. Учитывая, что создание вещных прав в германском праве есть исключительная прерогатива законодателя (именно вследствие необходимости их «открытия» третьим лицам), формально вещные права на недвижимость могут быть только вещными правами на землю, то есть, за исключением отдельных случаев (см. ниже) недвижимостью в Германии является только земля, а всё прочее, прочно связанное с ней (строения и т.п.) рассматривается как её компонент.

Такое же восприятие недвижимости заложено в английском праве, где под real property понимается безальтернативно земельный участок, что формально не вызывает вопросов. Но стоит взглянуть на вопрос с правовой точки зрения, и он оказывается не столь элементарным. Институт лизгольда (leasehold) – одно из самых распространённых прав на землю на Британских островах, – де факто является тем же самым правом собственности (freehold), но ограниченным любым сроком не свыше 999 лет[3]. То есть на протяжении периода владения, обладатель этого права (leasee[4]) может распоряжаться им точно так же, как собственностью, принимая во внимание лишь условие возврата земли в руки первоначального собственника по истечении срока (reversion). Например, Джон Смит приобрёл участок земли на 299 лет. Он сдаёт его в аренду Джеймсу Абигайлю на 199 лет. Джеймс может его продать Фрэнсису О’Конноли на 100 лет. Через 100 лет наследники Фрэнсиса обязаны передать участок обратно наследникам Джеймса, или, в их отсутствие – прямо правопреемникам Джона Смита, – со всеми улучшениями, что были сделаны на участке. Оставшимся сроком владения наследники Джона могут снова распоряжаться по своему усмотрению, до тех пор, пока не истечёт 299 лет и участок не отойдёт обратно исходному собственнику. Наличие исходного собственника, в руки наследников которого рано или поздно вернётся участок, делает право лизгольда отличным от права собственности и вследствие такого отличия английские правоведы выводят лизгольд в отдельную юридическую категорию, несколько несуразно переводимую как «недвижимая движимость» (chattel real – в контрасте к недвижимости (real property) и движимости (chattels)).

Другая тонкость – интересы регулируемые правом справедливости. Английское право не терпит категоричности. Если для всего мира общее право (common law) – это собственно и есть всё английское право, то в самой Англии общее право  – как метод ссылки судей на решения вышестоящих коллег, – лишь один из трёх компонентов. Другой – это статутное право (statute law), то есть непосредственно законы, принимаемые парламентом. Третий – право справедливости (law of equity). Сформулировать это право справедливости вне рамок английского языка и английской же правовой системы крайне сложно, но в целом это право исключения из общего принципа на основе понимания принципа справедливости конкретным судьёй. Например, если мы говорим, что право собственности (fee simple) абсолютно во времени, то эта абсолютность заключена только в рамки общего и статутного права. Ни то, ни другое не запрещают когда-либо какому-либо судье, исходя из материалов дела и личного соображения о справедливости, признать существование fee simple в ином виде в контексте конкретного, одного, частного случая, просто потому, что, по мнению судьи, иначе решение было бы несправедливым. Признание возможности такого исключения из общих принципов и есть право справедливости[5]. Допустим, небезызвестный Джон Смит приобрёл участок земли от пятиюродной тётушки по документам, в которых указано, что участок передаётся на праве собственности (freehold или fee simple) «до тех пор, пока жив некто Уинстон Черчилль». В контексте статутного и общего права такая фраза не передаёт право собственности, но суд справедливости может признать его как «владение на время жизни другого» (estate pur autre vie) и, соответственно, участок возвращается законным наследникам тётушки по смерти Уинстона Черчилля, хотя до тех пор может использоваться Джоном. Однако, если при прочих равных, фраза оканчивается словами «до тех пор, пока не разрушено Вестминстерское аббатство», то суд справедливости может признать за Джоном «определённое право собственности» (fee simple determinable), и, следовательно, прямые наследники тётушки получат этот участок только после того, как разрушится Вестминстерское аббатство. Точно также в праве справедливости может появиться «разрушаемое право собственности» (defeasible fee simple) – Джон Смит получает участок в собственность до тех пор, пока этот участок используется, как парк. Если Джон или его наследники захотят подзаработать и продать участок под застройку отелем, участок вместе с собственностью на него опять-таки уплывает к наследникам по прямой линии. В каких из приведённых случаях право и земельный участок считаются «недвижимостью», а в каких – нет, автор предлагает определить читателю самостоятельно.

Скандинавская правовая система в своём развитии много внимания уделяла сравнительному анализу соседствующих юрисдикций – в основном, конечно же, британской и германской. Отсюда в законодательстве, например, Швеции можно найти положения о том, что земля (и только земля) есть недвижимость (см. выше). Однако в начале XXI века, следуя общим тенденциям, шведский законодатель столкнулся с проблематикой признания недвижимостью отдельных помещений. В английском и германском праве этот вопрос решается примерно одинаково: через общую собственность на землю и здание[6]. Квартира в этом случае, юридически является индивидуализированной долей в праве общей собственности на недвижимость, а де факто – отдельной недвижимостью. Продавая её, собственник по умолчанию продаёт и невыделенную долю в земле и здании. В Швеции, где всё регулирование недвижимости в значительной степени осуществляется системой регистрации прав и кадастра, подобный инструмент уже существовал, причём как в отношении собственно земли, так и сооружений на и под ней. Вопрос, вполне регулируемый в рамках концепции кондоминиумов[7], в Швеции принял стратегическую перспективу возможности появления так называемой трёхмерной недвижимости, то есть объектов недвижимости, существующих в пространстве без привязки к земле. На самом деле, для традиционного подхода проблема уже комплексная: допустим, вы являетесь собственником земли и многоэтажного здания на нём и хотите продать несколько квартир на пятом этаже. Как обеспечить доступ к этим квартирам приобретателю так, чтобы он не вторгался в ваши права и не умалял их, как собственника здания? С точки зрения юридической это допустимо посредством сервитута. Технические решения также осуществимы, причём в той мере, что появилась возможность новой дефиниции, – недвижимость есть то, что регистрируется как недвижимость, но вот с точки зрения экономической? Помимо того, что сервитут уменьшает ценность прав собственника здания и земельного участка, ключевой нюанс состоял в следующем: будет ли квартира, учтённая в качестве отдельного объекта недвижимости, иметь достаточную ценность, чтобы банк выдал под неё залог? А если здание и участок уже находятся под залогом? Отсюда совершенно очевидно, что помимо правовой и физической составляющей недвижимость имеет (должна иметь!) экономическую компоненту, так как, при прочих равных, – например, существует в юрисдикции система регистрации прав или нет, – ответ на вопрос «нужно ли признавать недвижимостью то, что не востребовано рынком и не привлекательно для кредитной организации в качестве обеспечения залога?» будет «а зачем?».

Читать следующую главу: «In motu»

[1] Особый вид права – см. ниже.[2] Согласно легендарным сказаниям, Наполеон лично редактировал текст кодекса, с целью сделать его читаемым для ординарного гражданина.

[3] Это общее правило; в отдельных случаях срок может быть больше (см. ниже).

[4] Лицо, обладающее правом лизгольда, может также именоваться как tenant; традиционно, однако, tenant чаще применяется к краткосрочным правам.

[5] Это весьма неловкое пояснение [права] справедливости, но лучше сформулировать представляется затруднительным. В некоторых юридических концепциях, как, например, в праве собственности, справедливость даёт лишь дополнительные возможности отдельным лицам и её применение узко ограничено. С другой стороны, такие механизмы как доверительное управление (trust) или залог (mortgage) немыслимы без инструментов, предоставляемых справедливостью.

[6] Безусловно, это преувеличение. Общее право собственности (commonhold) в Англии возникло только с 2002 года. Процент его использования в отношении многоквартирных домов крайне ничтожен. К земле и иным объектам недвижимости этот институт не применяется вообще.

[7] Формально, до 2009 года кондоминиумов в Швеции не было. Вместо них были кооперативы домовладельцев. Важно их отличие было в том, что распоряжение долей в кооперативе было ограничено и более комплексно процедурно.

In motu

Исходя из вышеизложенного, понятие недвижимости можно переформулировать как право, обладающее ценностью для широкого круга лиц, и ограниченное в пространстве тем или иным образом.

Но обладает ли ценностью каждый земельный участок? Каждый дом? Каждое помещение? Проезжая по Франции, России, США, – фактически по каждой стране, – рано или поздно на глаза попадаются заброшенные дома. Требуется ли подтверждать права на них, если сам собственник (или наследники) отказались от таковых (пусть и не формально)? Каковы юридические инструменты доступа к такой недвижимости желающего её использовать? Сформируют ли они стоимость, достаточную для привлечения кредитных средств? С точки зрения концептуальной это вопросы умозрительные, имеющие ретроспективу (e.g. – есть ли законные наследники?), настоящее (каково их положение в отношении недвижимости сейчас?) и будущую составляющую (не оспорят ли они права, если я сегодня занял такой дом?); и в совокупности они могут давать совершенно различные решения. В данном случае нас интересует текущая, сегодняшняя ситуация – есть «бросовая», никому не интересная недвижимость. Существуют ли на неё права? Де факто – нет, так как нет субъекта этих прав. Де юре, в локальном реестре или где-то ещё, могут содержаться сведения о последнем приобретателе этой недвижимости, которая на тот момент, вероятно, была лишь пустошью, незастроенным участком, но в данный момент этот конкретный оставленный дом, – равно как одинокий старый дуб на закустаренном пастбище напротив, – есть лишь элемент пейзажа. Но едва лишь в силу каких-либо причин, – допустим, строительства завода неподалеку, требующего рабочих, инженеров, бухгалтеров, менеджеров, логистиков и прочая, или изменения уровня вод мирового океана таким образом, что этот под вопросом дом оказался на берегу моря, или одномоментного желания у двух-трёх-десяти, а лучше ста миллионеров со всего мира завладеть участком именно в этой местности, – возникает спрос на дома в данной округе, появляется и необходимость в правах. В этом и состоит парадокс права: оно требует гарантий, защиты, доказательств и подтверждения, – то есть в принципе рождается, – исключительно в момент обретения его объектом ценности в глазах определённого или неопределённого круга лиц. Пока на предмет никто не притязает, право на него обессмыслено, но едва лишь интерес к предмету демонстрирует более одного лица, права на него набирают цену в арифметической прогрессии прямо пропорционально толщине карманов вероятных покупателей.

Однако реальная цена, – то есть та, что будет уплачена покупателем продавцу, –  формируется только в момент сделки, т.е. языком германского права до того момента, как у сторон возникли взаимные обязательства: у одного, – по передаче товара, у другого – по отчуждению вещи. Если с движимым имуществом, имеющим низкую стоимость, – газета, дуршлаг, носки etc. – сделка заключена в момент передачи предмета; а с тем, что подороже, – необходимо подписать акт, накладную и т.п.; то с недвижимостью дело обстоит сложнее, так как физически она неперемещаема и, следовательно, «из рук в руки» переходит не вещь, но право на неё.

С другой стороны, это верно и для движимого имущества: садясь в свежекупленный автомобиль, человек приобрёл не только предмет, но и право на его владение и пользование. В чём же отличие? Если взять классический случай недвижимости, – земельный участок, – то оно разительно: недвижимость не существует, пока на неё нет права, ибо земельный участок – лишь часть земной коры, покрывающей всю поверхность планеты, и отсюда, во-первых, права на него не возникают в момент создания, как это происходит с движимостью, и, во-вторых, не прекращаются никогда или, по крайней мере, в рационально обозримой перспективе. Как результат, право на движимость и недвижимость, – в своём конкретном содержании, понимании и наполнении (например, право собственности), – может быть абсолютно идентичным и для того и для другого, но для недвижимости, помимо прочего, должны быть соблюдены как минимум два дополнительных условия: а) объект права должен быть определённо обозначен тем или иным образом (так как иначе недвижимость – это планета Земля со всей атмосферой); и б) точно также должен быть подтверждён, установлен, освидетельствован или доказан факт появления права на такой объект.

Таким образом, всё отличие движимости от недвижимости состоит в процедурах оформления права, при том, не в его «статичном» состоянии, когда оно уже или ещё находится в руках известного лица, а именно в момент перехода права к приобретателю. Наглядно это демонстрирует институт сервитутов, присущий ещё Римскому классическому праву и означающий в плоской формулировке российского законодательства «право ограниченного пользования чужим земельным участком». Если открыть французский гражданский кодекс, то статья 526 гласит, что сервитут признаётся «недвижимостью по принадлежностью к объекту», а статья 690 говорит о том, что «…сервитут приобретается посредством титула [права] или владением в течение тридцати лет». В английском праве, теоретически сервитуты выделены в отдельную категорию недвижимости как incorporeal hereditaments, – то есть, наследуемое имущество, не имеющее физических характеристик.

И французский законодатель, и английские судьи чётко привязывают возникновение сервитута к сделке с другой, самостоятельной недвижимостью, и делают возможным его существование только как часть недвижимости, в пользу (крайне редко – против) которой он установлен. И наоборот: сервитут и в английском праве, и во Франции не может возникнуть по причуде собственников, на основании простого соглашения, ибо в таком случае он не будет недвижимостью (её частью), содержащей вещное право, но лишь персональным правом по договору, обязывающим только стороны этого договора.

Регистрация права / недвижимого имущества

Процедура оформления сделки между приобретателем и продавцом, таким образом, является единственным и исключительным фактом признания того или иного объекта, – даже если он нематериальный, – недвижимостью или её частью. И наоборот: если требования процедуры не соблюдены, то объект, который продавец намеревался передать как недвижимость, будет рассматриваться как движимость, или, – более корректно, – приобретатель получит меньший комплекс прав, нежели предусматривалось, а в самом худшем случае, –  вместо собственника недвижимости станет, – если позволить себе вольное утрирование понятия «стороны по обязательственному договору», – арендатором. В Англии, например, возникновение и передача недвижимого имущества и прав на него (estate) возможного только определённым документом (deed), содержание которого устоялось веками и требует применения чётких определений (например, описание передачи прав императивно должно быть сформулировано словами transfer или grant). Однако несоответствие формальностям не приводит к неизбежной утрате титула, но лишь делает его уязвимым; и уже от суда, – чьей задачей является выявление истинных намерений продавца, – будет зависеть конкретное право, полученное приобретателем. Во Франции нет жестких требований к оформлению недвижимости. По большому счёту, сделка может основываться на устных договоренностях. Но традиции, продиктованные стремлением приобретателей придать дополнительную защиту своим правам, сделали де факто обязательным оформление передачи недвижимости нотариально. Таким образом, при всём различии правовых систем Англии и Франции их сближает вовлечение профессионалов в процесс оборота недвижимости. В то же время, изначальная роль и английских солиситоров и континентальных нотариусов состояла именно в выявлении желаний приобретателя с одной стороны, намерений продавца – с другой, и обоюдное приведение тех и других в консенсус с нормами права. Эксцессы исполнения при этом никто не отменял, и любая оплошность вследствие ли недостаточной компетенции, корыстной заинтересованности или просто недомыслия, приводили к судебным тяжбам, чреватым в равной мере как значительными материальными издержками, так и возможностью появления новых прав или интересов в недвижимости, подвергающих риску адекватное функционирование всей правовой системы.

С другой стороны, нотариусы, как это ни печально, – всего лишь частично образованные юристы. В середине XIX века их работа свелась к хоть и скрупулёзной, но всё же формализованной подготовке контрактов, без учёта экономических и социальных реалий, стремительно менявшихся под давлением промышленного прогресса. Железные дороги, телеграф, электричество, автомобили, и даже кино[1] резко меняли правовой пейзаж землепользования, прежде состоявший из полуфеодальных имений аристократии и разбогатевших нуворишей третьего сословия. Индустриализация, захватившая Европу, стремительно изменила акценты экономической сущности недвижимости, – сельскохозяйственная экономия начала проигрывать промышленности; участок земли в два-пять-десять гектаров, на котором можно было устроить фабрику по производству гвоздей или соорудить нефтяную вышку, стоил значительно дешевле, чем обширные аграрные латифундии, а годовой доход от производства на нём мог приносить прибыли в десятки, если не сотни раз большие, чем получал от аренды какой-нибудь барон или граф. Вместе с тем, открытие завода требовало денег, а набирающие обороты финансовые институты готовы были их давать под столь сладкое обеспечение как земельный участок, нагруженный производственными мощностями, но тот «чрезвычайный» статус недвижимости, подразумевавший громоздкость сделки с залогом, слишком высокие её неопределённости и риски, –  связанные с одной стороны, с возможными интересами и обязательствами, которые могли быть упущены нотариусами, а с другой – с необходимостью комплексного освоения территорий, подведением инфраструктуры и т.п. – сдерживал амбиции банков, подталкивая заинтересованные стороны к поиску решения, каковое было найдено в рамках системы регистрации прав на недвижимость.

Безусловно, вышеприведённый пассаж не более чем спекуляция, поиск рационального объяснения спорадически и бесконтрольно меняющихся общественных отношений, столь свойственный научному подходу. На деле же, довольно сложно объяснить фурор, произведённый в Европе австралийской системой регистрации прав, – де факто, нельзя сказать, что после введения регистрации прав (посредством GrundbuchПоземельной книги) в Австрии и Германии. эти страны получили значительное экономическое преимущество или более совершенную правовую систему в сравнении с Францией, Англией или США, проигнорировавших нововведение. Эффект скорее был технический – во-первых, отрасль земельного права выводилась из сферы гражданского законодательства, не требуя отдельной кодификации, и становилась предметом регулирования системы регистрации; во-вторых, упразднялось множество феодальных привилегий и интересов без прямой интервенции в частные права, в-третьих юридическая система недвижимости унифицировалась на территории каждой их стран.

 

 

Классическая система регистрации прав на недвижимость строится на трёх основополагающих элементах:

  • принцип зеркальности;
  • принцип занавеса;
  • принцип компенсаций

Принцип зеркальности означает, что регистрироваться должны все права и интересы, существующие по факту на конкретном участке земли. Если на участок установлен сервитут, это должно быть отражено в сертификате, удостоверяющим титул. Если участок обременен залогом, это также вносится в документы и так далее. Принцип исходит из того, что не может существовать, каких-либо прав, интересов и обременений на участок вне регистрационной системы[2]. В понимании развитых регистрационных систем, это означает, что какое-либо право, или интерес на недвижимость не имеет эффекта до тех пор, пока он не подтверждён публично. В этом смысле роль регистратора в некоторой степени поднимается до позиций судьи – при рассмотрении документов сделки, он обязан отклонить или признать то или иное право на недвижимость в рамках действующей юрисдикции. В Германии и Австрии, например, список таких прав ограничен и исчерпывающ, а регистратор должен иметь специальное образование. В Англии, где введение системы регистрации прав формально было запущено в 1862, но фактически обязательная регистрация началась с отдельных территорий после реформы земельного законодательства в 1925 году, регистратору необходимо достаточно глубокое юридическое образование. В отличие от Германии, регистрация прав в Англии не подменила само земельное право, и не дополнило его, но была вынуждена адаптироваться под нюансы как собственно общего права, так и справедливого (law of equity), в результате чего английская регистрационная система, имеющая различную градацию титулов, прав и интересов, является едва ли не самой комплексной в мире, работая по принципу «не навредить даже в малом тому, что было создано ранее». Так, например, «обременение рентой» (rentcharge), будучи абсолютным феодальным атавизмом, до сих пор подлежит регистрации[3]. В Нидерландах, где законодательство регулирующее недвижимость, меняется довольно часто, также сохранился схожий средневековый элемент – «одиннадцатая копейка» (dertiende penning[4]).

Принцип занавеса продолжает и дополняет принцип зеркальности. Его суть в том, что публичная регистрация «закрывает», как занавесом, все отношения по поводу недвижимости, существовавшие до неё, давая тем самым абсолютную гарантию только зарегистрированным правам. Принцип занавеса есть ключевое положение, отличающее систему регистрации прав от выделяемой отдельно во многих академических работах «регистрации сделок». В теории, любой общегражданский договор необратим, если стороны не согласятся об обратном. Однако, договор может быть признан ничтожным или недействительным при несоблюдении тех или иных требований. Регистрация права исходит из той предпосылки, что публичная власть фиксирует факт перехода прав и обязанностей в отношении недвижимости на другое лицо, и, с момента регистрации, гарантирует сохранность этих прав новому приобретателю в той же степени, в какой эта гарантия была у продавца. Иными словами, де факто, регистратор не удостоверяет факт и существо сделки, но как бы перерегистрирует права на новое лицо в том же формате, как они существовали в отношении прежнего собственника (если речь о купле-продаже и/или наследовании); или же обременяет существующее право иным, разрешённым в рамках законодательства (при регистрации залога или аренды). В последнем случае защита права распространяется на держателей таких прав. Отсюда вполне объяснимо требование многих законодательств, исповедующих системы регистрации прав, о невозможности создания новых прав и интересов на землю без самого законодателя, волей регистратора, пусть даже эта воля и нацелена на соблюдение намерений собственника. С другой стороны, юрисдикции, где решением суда, или иным актом какого-либо органа власти может быть дезавуировано решение регистратора, то есть приобретатель может быть лишён прав, не являются системами регистрации прав, а в лучшем случае осуществляют регистрацию сделок, даже если формально буква закона говорит об обратном. То есть отсутствие принципа занавеса, или его ненадлежащее исполнение, делают систему регистрации прав системой регистрации сделок. При этом невозможно сказать, что та или иная система предпочтительней. В подавляющем большинстве штатов Северной Америки нет системы регистрации, как нет её во Франции, в Италии, да и почти во всей Южной Европе, и, хотя формально это требует от юристов, сопровождающих сделки, исследования «чистоты» титулов, посредством изучения различным локальных реестров, на выходе нельзя убедительно доказать, что регистрация права даёт большую степень защиты покупателю недвижимости, чем регистрация сделки. На практике различие ещё более нивелируется: так, в Германии, любую сделку с недвижимостью изначально готовит нотариус, после чего стороны обязаны провести регистрацию права, т.е. регистратор фактически подтверждает правильность сделки, но юридически признаёт вновь возникающее право от лица публичной власти (т.е. титул собственника становится актуальным только после регистрации, но не после нотариального заверения, хотя первое невозможно без последнего). В любом случае, как показывает опыт развивающихся стран, эффективность системы регистрации (прав ли, сделок) в значительной мере зависит от исполнителей, внедряющих тот или иной принцип, ниже от самой системы.

Принцип компенсации напрямую увязан с принципом занавеса. В классической системе Торренса все суммы, вносимые в качестве пошлины за регистрацию права, поступали в страховой фонд, из которого выплачивались компенсации тем лицам, чьи права и интересы были нарушены в результате ошибочных действий регистраторов. Для распущенного подозрительностью ума автора, свойственного людям, воочию заставшим период первоначального накопления капитала, было удивительным узнать, что за более, чем стопятидесятилетнюю историю существования системы Торренса, не зафиксировано ни одного случая преднамеренного мошенничества со стороны регистраторов. Количество ошибок к общему количеству проведённых регистраций составило менее 1%, что на сегодняшний день оставляет функционирование принципа компенсаций в декларативных рамках. Более того, в иных системах регистрации прав (Германия, Скандинавия, Австрия) этот принцип никогда не был интегрирован. Он применяется в некоторых провинциях Канады и номинально действует в английской системе регистрации прав.

 

 

О преимуществах систем регистрации прав изданы тысячи научных работ, и тонны, вероятно, ещё скучают о перьях, желающих описать их, но объективное сравнение ничуть не поддерживает это мнение. Если взглянуть на примеры развивающихся стран, пытающихся сформировать регистрационные системы, то при всей – порой достигаемой ими – внешней эффектности, содержание их и функционирование далеки от той эффективности, с которой оперируют недвижимостью юрисдикции, не затронутые манией регистрации права, но следующие традиционно отлаженным механизмам оформления сделок.

Адепты, апологеты и лоббисты систем регистрации прав проводят границу между собственно регистрацией прав (registration of title) и так называемой регистрацией документов сделки (registration of deed). Проблема здесь в том, что такое сделка. Вследствие вековой истории недвижимости в Европе, а также комплексности прав, привязанных к ней, фактически во всех адекватных юрисдикциях, продажа, наследование, дарение или любая иная смена владельца требует как минимум двух бумажных инструментов. Первый – это договор (contract)[5]. Он может иметь как простую прямую форму (допустим, купли-продажи), так и включать несколько фаз, когда стороны многократно обмениваются контрпредложениями, или если договор подразумевает ряд этапов, обусловленных исполнением тех или иных обязательств какой-либо из сторон. В зависимости от страны, такой договор может требовать соблюдения множества жёстких формальностей (Англия), или же наоборот, – содержать минимум (имена сторон, предмет, срок) предписанных составляющих и готовиться продавцом или покупателем (e.g.Нидерланды). Второй, совершенно иной документ, получивший устоявшееся в международной практике наименование deed (можно перевести как «трансфер»), содержит описание прав, интересов и обязательств, заключенных в недвижимости и подтверждает их (или какой-либо их объём) переход к другому лицу. То есть посредством договора оформляются отношения продавца и покупателя касательно объекта сделки (недвижимости). Трасфер, с одной стороны, подтверждает передачу недвижимости и, с другой, – детализирует и характеризует набор передаваемых и возникающих прав, очерченных понятием «недвижимость» в рамках конкретной сделки. Договор существует и трактуется по коммерческому (гражданскому) праву, а трансфер подлежит рассмотрению по земельному законодательству[6]. Именно такой трансфер, в отличие от договора, готовится (и регистрируется) исключительно профессиональными юристами. Кроме того, в большинстве случаев, отдельными документами оформляются сопутствующие отношения (например, договор займа и соответствующий залог, первый из которых является обычным гражданским контрактом, а второй должен быть оформлен как «трансфер»). С этой строгой точки зрения системой регистрацией прав является только та система, где переход права регистрируется публичным органом власти и не требует дополнительных формальностей, а юрисдикции, где регистрацию предваряет какой-либо обязательный инструмент, подписанный сторонами, будут считаться системами регистрации сделок.

На самом деле, скрупулезно выявить и разделить эти системы невозможно. В Австралии и в Скандинавии, где в принципе трансфер не требуется. а договор купли-продажи (или иной) подаётся заявителями в орган регистрации, после чего регистраторы вносят соответствующие изменения в базы данных, де факто изготавливая трансфер и передавая объём прав новому владельцу, считается, что действует система регистрация прав. В Германии и Австрии, где всё по сути точно также, с тем отличием, что договор должен быть составлен и подписан нотариусом, и только после этого подается регистраторам, – также принята система регистрации прав. Во Франции и Италии и договор и трансфер составляются нотариусами, после чего их копии передаются в архивы, что является признаком системы регистрации сделок. В Нидерландах, договор сделки готовится сторонами самостоятельно, трансфер – прерогатива нотариуса, а копии договора и трансферы отправляются в централизованный орган «по регистрации и кадастру», который де факто и де юре не подтверждает переход права (это оформлено трансфером, подписанным нотариусом), а служит обычным архивом. В США и Канаде, в зависимости от штата/провинции функционируют и система регистрации прав, и система регистрации сделок. В Англии, помимо национального реестра прав (HM Land Register), существует архив обременений (Land Charges Registers) и локальные архивы обременений (Local Land Charges Registers), – если первый, «главный» реестр содержит и фиксирует сведения о существенных правах (собственность, сервитуты, аренда), то другие два – закрепляют возникновение менее значимых ограничений и обременений.

Система регистрации прав имеет чёткое место и дату рождения. До середины девятнадцатого века во всех европейских странах и их колониях существовало исключительно то, что языком современных исследователей называется «регистрация сделок», и процедуры оформления перехода прав на недвижимость выглядели идентично, что в Англии, что во Франции, что в Германии. Таким образом, система регистрации прав просто подразумевает передачу функции по изготовлению и регистрации трансфера из рук частных профессионалов (нотариусов и солиситоров) в пользу органа публичной власти. Соответственно средства, необходимые для оплаты услуг частных юристов начинают поступать в бюджет в виде пошлины, а частное же страхование титула заменяется на страхование действий регистраторов.

 

 

В 1856 австралийские штаты получают автономию от Британской Империи. Менее чем через два года, – в январе 1858 года – парламент штата Южная Австралия утверждает Закон о недвижимости (Real Property Act), ключевые положения которого вошли в историю как система Торренса – по имени главного вдохновителя этой системы Роберта Торренса. Неизвестно, чем конкретно руководствовался Торренс, помимо собственных амбиций, но тем не менее, отсутствие серьёзного лобби со стороны профессиональных юристов (недостаток каковых в дальних колониях был как раз одной из причин, требовавших корректировки общего английского права) позволило его системе комплексно решить ряд вопросов. В Англии того времени уже успешно действовали системы регистрации кораблей, изданных книг, патентов и иные, что безусловно не могло не намекать на ключевое направление мысли. Но взять и просто так отменить укоренившийся в практике английского права deed, – вполне себе стандартный фолиант из множества страниц, прописывающий едва ли не каждое возможное действие приобретателя, – было невозможно. Неизвестно насколько правая рука Торренса – Ульрих Хубб, – будучи лицом германского происхождения, повлиял на элементы системы, но результат их воплощённой идеи полностью следовал требованию раскрытия вещного права перед широким кругом лиц (позже закреплённого Германским гражданским уложением). Фиксировалось это посредством составления документа о передаче земли в двух экземплярах, – один из которых вручался собственнику, а другой оставался в специально придуманном Комитете по землеустройству и земельным ресурсам (Land Title Office). Дублирование документации было не ново и восходило веку к двенадцатому-тринадцатому; нововведением было то, что вторые экземпляры не просто складировались в архивах судов, ожидая изучения очередным нотариусом, но перекладывали на публичную власть ответственность за подлинность сведений, содержащихся в сертификате о титуле (свидетельстве о праве собственности), что делало публичную власть (в лице Офиса по правам на землю) не арбитром (как это было в случае локальных судов в Европе) участников сделки, но одним из участников. Принципиальным был момент отчуждения (приватизации) земли: первый выданный сертификат означал и подтверждал переход государственной земли (Crown Land) в частные руки; последующие сделки вносились записью в тот же сертификат и дублировались в одном и том же фолио (ведущимся по каждому участку) Офиса по правам на землю. Таким образом, орган публичной власти (Land Title Office) оказывался в начале, первым звеном всегда, при регистрации очередной сделки, мог отследить всю цепочку. Фактически, вся система устроена так, что любой и каждый последующий приобретатель, покупая землю у частного лица, де факто имеет стороной сделки публичную власть, которая как бы «переподтверждает» и актуализирует в отношении него в данный момент времени все права, переданные оригинальному собственнику. Характерно, что нововведение в обязательном порядке  коснулось только вновь отчуждаемых участков; – все земли, отведённые ранее, продолжали менять собственников по системе сделок английского права (conveyancing) и лишь со временем вошли в систему регистрации[7].

 

 

 

Таким образом, эффективность регистрации прав при незначительных, возможных её преимуществах, точно так же как и её отсутствие, зависит от компетентности персонала, знающего или, по крайней мере, понимающего, что подлежит регистрации, а что нет.

Предположим, Вы неплохо подзаработали. Так неплохо, что можете себе позволить не только поехать в Европу, но и приглядеть домик, где-нибудь в Англии, на берегу Ла-Манша. Вы зашли к риэлтору, обрадовались ценам, он передал Вас солиситору, – Вы немного обескуражились его маржой, но тем не менее, вышли на сделку и купили… что же вы купили? С виду это архитектурный ансамбль середины XIX века, включающий ухоженный парк, небольшую рощицу, три домика, дюжину клумб и даже один фонтан. Конкретика права, стоящая за всем этим Вам не ведома, в силу того, что по-английски Вы читаете только вывески, а трансфер (deed) подписан Вами по-джентельменски, с полным доверием к лицу, его состряпавшим. Что же Вы можете получить де юре? – ну, право собственности (или какой-либо его суррогат – см. позднее), – разумеется. Дальше Вы начинаете получать счета – 1 фунт в год какому-то малопонятному товарищу[8]. Чёрт с ним, не обеднеешь от одного фунта. Далее, – счёт на ремонт дороги. С какого рожна, – думаете Вы, это не моя, это – к соседу. Мчитесь к своему юристу, он, говорит: да, так и есть, – вместе с недвижимостью Вы приобрели обязательство по ремонту подъезда[9] к соседу, но и, помимо того, право пользоваться этим подъездом. Вы захотели модифицировать парк и организовать там теннисный корт, но солиситор настойчиво посоветовал Вам этого не делать[10]. Некий дед, на постоянной основе уселся перед въездом в Ваше имение и, торгуя шариками и леденцами, мотал Вам нерв, пока, года через полтора, разбросав дела Вы, – уже в суде, поиздержавшись на адвокатов, – обнаружили, что он, подлец, имеет на это право, просто в силу Ваших несвоевременных действий[11]. На Ваш счёт упали какие-то деньги и, покопавшись в их происхождении, Вы обнаруживаете, что вдоль границы Вашего участка проходит кабель телекоммуникационной компании[12]. Прогуливаясь в очередной раз по владениям, на задней лужайке Вы натыкаетесь на коров, совершенно не Ваших[13]. Задумав поставить на месте обветшалой, никчёмной часовни, бассейн, Вы натыкаетесь на невозможность её снести, так как к ней пристроен соседский сарай[14]. Другой сосед пришвартовал яхту так, что её длинный бушприт нависает над Вашей землёй и, оказывается, ничего Вы с ним сделать не можете[15], как не можете высадить кремлёвские ёлки по северной меже участка, где неприкрытые окна[16] не Вашего дома мозолят Вам глаз, стесняя, допустим, справить нужду по маленькому, если вдруг приспичит.

Вышеприведённая ситуация, безусловно, несколько надуманна, но, тем не менее, она наглядно демонстрирует, что в недвижимость заключено не только одно право, но целый спектр их, при том не исключительно лица, занимающего недвижимость, но и соседних владельцев, имеющих права и/или обязательства по отношению к Вашему участку. Соответственно, задача любой правовой системы довести до сведения приобретателя (и, следовательно, до неограниченного круга персоналий, являющихся потенциальными приобретателями) весь этот спектр до совершения сделки, принимая во внимание, что часть этих прав носит негативный характер, то есть является правами, идентифицированными с собственником (владельцем) соседнего участка и оттого зачастую нераскрываемыми в принципе ли, или до неопределённого момента времени (e.g., – пока не начинается новое строительство). Отсюда нужно понимать, что сделка с недвижимостью комплексна именно тем, что передаёт не одно право [собственности], но целый набор не только очевидных прав и обязательств, но и возможность появления, трактования и/или подразумевания их. В Англии, к примеру, передача прав на недвижимость рафинирована следующим определением:

передача земли должна подразумевать включение […] всех строений, сооружений, атрибутов, участий в общих пользованиях, оград, канав, заборов, проходов, вод, водотоков, свобод, привилегий, сервитутов, прав и преимуществ любого рода принадлежащих или о которых известно, что они принадлежат к этой земле, или любой её части, или, в момент передачи, устроенных как, занятых в пользу или приносящих выгоды [этой земле] или любой её части, или известных как таковые, или как любая часть принадлежности этой земли[17]

– каковое не только стремится зафиксировать максимум позитивных правовых возможностей, заложенных в передаваемой недвижимости, но сохранить тот же максимум за любым смежным участком земли, что – в рамках сравнений регистрации сделок и регистрации прав, – делает безжизненной и неэффективной систему регистрации прав, в том случае, если она реализуется бессистемно, спорадически, в отношении одного заявителя, без привязки его прав и обязанностей не только к соседним собственникам, но порой и в целом к муниципалитету.

Читать следующую главу: «Кадастр»

[1] В Англии дурной славной пользуется решение Апелляционного суда в Hurst v Picture Theatres Ltd [1915] 1 KB 1; – билет на просмотр фильма был признан вещным интересом, то есть, правом, хоть и меньшим, чем собственность, но разрешавшим своему обладателю в любое время физически пребывать на территории кинотеатра, т.е. чужой недвижимости.[2] Правило безусловно игнорируется публичными ограничениями, устанавливаемыми в рамках градостроительной политики, хотя самые продвинутые системы на сегодняшний день пытаются скоординировать с регистрационной системой процесс принятия публичных норм регулирования (например, детальные планы развития территории, устанавливающие вид разрешённого использования или обеспечивающие доступ на участок широкому кругу лиц).

[3] Соответствующий закон 1977 года (Rentcharge Act, 1977) сохранил всего два типа таких повинностей, переведя их в отдельный вид интересов в недвижимости (estate rentcharge). Остальные были или должны быть урегулированы до 2037 года.

[4] Дословно – «тринадцатый пенни», – право «исходного» (первого, кто создал такое обязательство) собственника получать определённую сумму при каждом переходе права собственности.

[5] Это условие для сделки inter vivos (между «живыми»). При наследовании роль договора играет собственно завещание.

[6] Если, например (и «например» грубый) трансфер прошёл все формальности (получил печать нотариуса или отметку о регистрации), а покупатель не доплатил часть суммы по договору, то недвижимость не может быть возращена обратно, и продавец может искать возмещения только в качестве ущерба по гражданскому иску.

[7] По разным оценкам, в некоторых штатах Австралии такие участки составляют от 3 до 5% всей недвижимости в настоящее время.

[8] Rentcharge – «Обременение рентой», – платёж, уплачиваемый собственником (freeholder) держателю такой ренты; возникали такие обязательства с ранних феодальных времён: лицо, продающее (или иным способом передающее) землю могло зарезервировать за собой право получать определённую плату на периодической основе (каждый год, или при каждой смене последующего приобретателя); де факто частный налог на землю в пользу конкретной персоны и его наследников.

[9] (Positive) Restrictive Covenant – «Ограничительное Соглашение» об использовании участка, помещённое в deed. До принятия градостроительных регламентов (устанавливающих вид разрешённого использования и т.п. в рамках публичного права) данный юридический инструмент использовался как частное регулирования правил застройки и использования участков. Сущность соглашения, − право принуждать кого-либо (собственника/пользователя соседнего участка) к действию (позитивный договор) или к воздержанию от оного (ограничительный договор), но не право производить действия самому. Соглашения имеют контрактную природу и в большинстве случаев обязывают только оригинальные стороны (т.е. лиц, заключивших их). Позитивные соглашения, предполагающие затраты нового собственника, автоматически разрушаются при сделке.

[10] (Negative) Restrictive Covenant – Негативное соглашение значительно чаще обязывает нового приобретателя – Tulk v Moxhay (1848) 41 ER 1143.

[11] Estoppel Licence – вообще «разрешение» (licence) в Англии есть право, меньшее, чем аренда, и подразумевающее тот или иной вид доступа постореннему лицу на вашу собственность. Например, вывеска на вашем доме, рекламирующая услуги парикмахера по соседству, кабель, проходящий через ваш участок или право доступа к родовому склепу, расположенному на вашей земле – всё это виды разрешений или лицензий. Как правило, все они разрушаются при смене владельца недвижимости за редким исключением, например, когда лицо А использует землю или реализует права в заблуждении, что имеет законный интерес, а собственник Б поощряет или непротивляется поведению А. Персона А в данном случае до решения суда приобретает лицензию против собственника (estoppel licence), т.е. собственник не может препятствовать осуществлению права А. Суд же обязан перевести такую лицензию в иное вещное право (чаще сервитут); – см. Inwards v Baker [1965] 2 QB 29.

[12] Wayleave – вид разрешений, имеющий контрактную основу. Используется для прокладки и обслуживания линейных сооружений и обязывает всех приобретателей предоставлять соответствующий доступ на свою землю, но не как вещное право, а как контрактное обязательство.

[13] Profit à Prendre – «прибыль»; одно из древнейших вещных прав, допускающее что-либо «брать» (косить траву, собирать ягоды, рубить лес и т.п.) с чужой собственности; в данном случае – прибыль на пастбище; количество скота, разрешённого к выпасу, ограничено тем числом, которое собственник скота может содержать зимой, – см. Mellor v Spateman (1669) 1 Saund 339.

[14] Easement – сервитут на право поддержки [чужого здания]. Сервитут запрещает сносить общую стену, но не обязывает её ремонтировать; если она разрушается естественным износом, обременённый собственник не несёт ответственности, – Dalton v Angus & Co. (1881) 6 App Cas 740 и Jones v Pritchard [1908] 1 Ch 630. Все сервитуты являются вещными правами и, как таковые, обязывают всех последующих приобретателей недвижимости, пока не отменены.

[15] Право собственности у прибрежного участка, как правило, ограничивается низшей отметкой отлива. Части корабля, принадлежащего тому же лицу, что и смежный участок, могут вторгаться в границы собственности на праве сервитута – см. Suffield v Brown (1864) 4 De GJ and Sm 185.

[16] Негативный сервитут, обязывающий предоставлять право на свет смежному собственнику. Право на свет касается только освещения в доме, но не всего участка и, соответственно, это право считается нарушенным, если большую часть светового дня помещение в доме нужно освещать искусственно. – см. Wheeldon v Burrows (1879) 12 Ch D 31 и Colls v Home & Colonial Stores Ltd [1904] AC 179.

[17] s 62 (1) Real Property Act, 1925.

Кадастр

При всём страхе, рождаемым звучанием этого слова для уха несведущего человека, кадастр – всего лишь архив, или, – в современном мире, – база данных, содержащая плановую и картографическую информацию о земельных участках. Парадокс кадастра в том, что он сам есть лишь результат длительных, дорогостоящих и зачастую бессмысленных – если они проводятся бессистемно – работ по межеванию земельных участков. Ни один из когда-либо составлявшихся кадастров не достиг изначально заявленной цели, при том что каждый из них требовал невероятных финансовых затрат, окупаемость которых крайне сомнительна даже спустя столетия. Тем не менее, кадастры прокормили до сыта и сделали карьеры поколениям землемеров на трёх континентах минимум, что не может не расцениваться в качестве одного из позитивных итогов. Другим стала возможность постфактум, спустя двести лет после завершения первого полноценного кадастра, постулировать его как:

земельно-правовую информационную систему, базовой учётной единицей в которой выступает парцелла[1].

Оказалось, что множество проблем, связанных с землевладением, крылось как раз в отсутствии артикулированной единицы права, то есть некоего пространства, которое можно было охарактеризовать и идентифицировать в качестве объекта сделки. В Европе, те или иные виды описаний земельных участков существовали с глубоких феодальных времён, и, как правило, носили форму семантического определения границ, прикладывавшегося к юридическим документам. Например, если в трансфере передаваемый объект фиксировался в виде «земля, известная, как Чёрный бор, северная граница которой пересекается с владением, известным как Красная роща, далее проходит сто футов вдоль леса до яблони, рядом с озером Испитое, и от неё четыреста футов на юг вдоль дороги, известной как «направление в Тьмутаракань» и т.д.», то отдельно, с определённого момента стал прилагаться чертёж. С развитием технологий, направления стали заменяться геодезическими румбами, поворотные точки там, где не было естественных элементов ландшафта, начали обозначать межевыми знаками, что, впрочем, не стачивало краеугольный камень этих процедур, заключавшийся в отсутствии какой-либо системы. Каждый собственник был волен оформлять описания в том, виде как это ему было достаточно и необходимо на момент сделки и естественно, что сделки с соседними участками с промежутками в пятьдесят-семьдесят лет, могли содержать различное описание границы между ними. Более того, сама граница, будучи лесом, рекой или проездом, менялась со временем. Если ситуация с правами вполне урегулировалась с устоявшимися требованиями к текстовке трансфера, то границы этих самих прав на протяжении веков являлись предметом отдельных споров. Поэтому главная и самая очевидная заслуга европейских кадастров в их системности, в том, что работы проводились по всем территориям, охватывая каждый земельный участок в частном владении без исключения. Кадастры, вернее границы, установленные в ходе их формирования, нигде и никогда не претендовали на юридическую значимость, – какие-либо трения о меже по-прежнему разрешались в судах даже после создания кадастров, но очевидное их преимущество было как раз в том, что они уменьшали поводы к пограничным тяжбам, идентифицируя земельный участок наиболее эффективным методом с точки зрения публичной власти, зачастую на основе имеющегося картографического материала, без экивоков к пользе той или иной стороны.

 

 

Слово «кадастр» восходит к греческому κατὰ στίχον, «строка за строкой», «вниз по строке», использовавшегося для обозначения описи имущества, подлежащего налогообложению в Византии и в этих же целях заимствованное венецианцами, откуда, собственно, и приобрело итальянский душок как catasto. В отношении к земле, кадастр впервые применяется во владениях испанских Габсбургов, где он явился как несовершенная система декларативного описания налогооблагаемых земель с учётом их сельскохозяйственной ценности. Империя оказалась слишком разнородной, протяжённой, дифференцированной в части феодальных повинностей и прав императоров, чтобы кадастр получил какую-то единую методику. В итоге, самой продвинутой, с точки зрения организации работ и привлечения ресурсов, оказалась Ломбардия, где, во-первых, имелся собственный неплохой бюджет, а во-вторых, нашлись люди, сумевшие найти и обосновать методы его освоения. Ими оказались судебный математик Маринони и искушённый магистрат Де Миро. Революционность их идеи заключалось в том, что налогообложение привязывалось не к персоналии, но к участку земли, используемой кем-либо. А для того, чтобы описать такой участок земли, применялись новейшие методы едва зарождавшейся тогда геодезии. Номинально, к середине XVIII века кадастр охватывал территории Каталонии, Кастилии, Пьемонта и Люксембурга, но всё это были реестры пахотных земель, без какой-либо картографии. И лишь оконченный в 1760 году миланский кадастр (и немного позже дополненный его методиками кадастр Пьемонта и Савойи), действительно имел ценность с точки зрения системы, обладающей какой-либо эффективностью. Несмотря на критичность соотношения затрат на создание такой системы даже в простейшем её виде (семантическое описание на основе деклараций) и эффекта от её внедрения, подмеченную позже Адамом Смитом, кадастр заразил соседние страны и, в первую очередь, – Францию. Дореволюционная Франция была раздроблена не только по правовому признаку, но и по системе налогообложения: в отдельных провинциях применялся taille réelle, а в остальной стране, − taille personnelle. Угодья подверженные реальному налогу (taille réelle), заносились в протореестр земель, − compoix, составлявшийся с тринадцатого века, и являвшийся списком налогооблагаемых земельных участков, не отражавшим статус собственника, − т.е. налог в этих провинциях привязывался к налогооблагаемому объекту и уплачивался владельцами вне зависимости от их принадлежности к тому или иному сословию. Вместе с тем, статус налогоплательщика позволял принимать участие в выборах в местные советы, которые проводили оценку земель для налогообложения; то есть для южных дворян ситуация не требовала каких-либо реформ именно потому, что перевод их на персональный налог (taille personnelle) лишал возможности влияния на его исчисление и предавал их в руки откупщиков. В большинстве же провинций, налогообложению подвергались только земли, записанные не на дворян, а оценка и сбор налогов продавались откупщикам. Отсюда, аристократы центральных и северных провинций видели в реформах угрозу потерять привилегии по неуплате налога со своих родовых имений. В итоге, первая робкая попытка провести общий генеральный кадастр, с учётом опыта Ломбардии, предложенная Генеральным инспектором финансов Берти в апреле 1763 года, вполне ожидаемо провалилась и свелась к региональным реформам (Иль-де-Франс, Эльзас, Гиень, Корсика). Второй заход состоялся в 1791 году, когда королевским декретом, с подачи Учредительного собрания, было утверждено проведение кадастра по всей стране. Вследствие нехватки финансов идея была тут же заморожена, полномочия по картографированию территорий переданы на места, – в департаменты и коммуны, а созданное скорее для сохранения видимости работ Кадастровое Бюро почётно обязали издавать стандарты для отрасли. Возглавивший Бюро Гаспар Франсуа де Прони предложил комплексный подход – формирование карт в трёх масштабах разной генерализации, одновременное межевание границ участков собственности и ландшафта (топографическая съёмка) и экономическая оценка земель. Однако все эти начинания закончились на создании Школы геодезистов для кадастра. Далее всё скатилось к местным инициативам: где-то департаменты ещё проводили межевание культивируемых земель с их оценкой, но в большинстве случаев работы свелись к налогообложению по декларациям. В итоге, когда в 1807 году, за кадастр взялся сам Наполеон, единственным, что осталось от идей де Прони, было межевание по участкам собственности. Тем не менее, несмотря на все трудности, включая значительные затраты со стороны публичной власти, цепная реакция разрослась по всей Европе и в той или иной мере, к концу XIX века кадастр был закончен во многих европейских странах, чему, безусловно, способствовало устройство регистрационных систем, так как учётная единица – участок налогообложения / прав – оставалась фактически неизменной и там и там.

С начала двадцатого века Швеция начала синхронизировать сведения планового материала, хранившегося в муниципалитетах и изменения в правах, возникающие при сделках, данные о которых в виде копий передавались в локальные земельные суды. Если в результате сделки, участок подвергался делению, либо объединению, либо возникал сервитут, либо требовались иные корректировки или дополнения в части его описания, то такие изменения отражались не только в реестре прав, но и на планах.  В 1974 году был начат проект по автоматизации двух реестров (реестра земель/прав и реестра недвижимости/кадастр) и обмену информации между ними в электронном виде. К началу девяностых, с внедрением интернета, эта система стала первым кадастром в современном понимании.

 

 

Опыт формирования кадастров в Европе демонстрирует всю их затратность и протяжённость во времени: даже самый ранний и скромный по охвату территории ломбардский кадастр проводился сорок лет. В других странах континента межевания длились столетия, за которые менялись точность и приёмы геодезических измерений, точно также как правовое регулирование недвижимости, фрагментируя и дробя правовой ландшафт измеренной местности, и в той же мере эти процессы имеют место и сейчас, с ростом городов в высоту, глубину и масштабно меняющимся представлениям о недвижимости, как о чём-то определённом вертикальными границами заборов или рек.

За океанами, на вновь осваиваемых территориях вопросы межевания оказались более чувствительными. В острейший узел там переплелось несколько ключевых проблем: во-первых, притязания публичной власти как единственного собственника неосвоенных территорий, во-вторых, точно такие же притязания скваттеров (лиц, «самовольно» занявших участки, порой задолго до появления на сопредельных территориях самой власти), и в-третьих, организационный коллапс, вызванный с одной стороны, наплывом колонистов, а с другой – нехваткой профессиональных кадров (в первую очередь – юристов и землеустроителей, но также и сугубо административных), отсутствием методик и опыта вовлечения в оборот новых участков, желанием скорейшего получения дохода в том или ином виде (налоги, аренда, сборы) с новых поселенцев, и спорами как между самими скваттерами, так и между ними и коренным населением. Отдельной проблемой были ошибки землеустроителей, вызванные несовершенством приборов и техник межевания, – если на континенте новые технические возможности «вращивались» в общие методики постепенно, так что для судов более раннее описания всегда имели приоритет, даже если они менее точны (например, граница леса или берег озера)[2], то на колонизируемых пространствах, в отсутствие иных материалов, кроме непосредственных измерений, результаты работ землеустроителей приходилось перемерять с периодической частотой[3].

В любом случае, все проекты систематического межевания оказались дорогостоящими и длительными. Их результатом было картографирование территории в смысле обеспечения планами границ земельных участков органов публичной власти, и лишь постфактум это декларировалось как «для целей налогообложения», «для поддержки системы регистрации», «для уменьшения пограничным споров» и т.д. и т.п.

Ажиотаж кадастров несколько спал в первой половине двадцатого века, с возникновением системы градостроительного планирования. Оказалось, что те же самые работы, что представлялись необходимыми для составления кадастра, могут быть выполнены в рамках реализации земельной политики на самом низшем уровне – муниципальном. Планы освоения территорий, утверждённые и прошедшие публичные слушания, будучи вынесенными на местность, дают тот же результат, что и межевание в иных целях. Стремительная урбанизация сместила вопрос кадастров именно в эту плоскость – если в девятнадцатом века принципиальной целью межевания было формирование границ объекта недвижимости либо как единицы налогообложения, либо как правового элемента, отделяющего права разных лиц, то в двадцатом, посредством того же межевания, публичная власть смогла регулировать концептуальное развитие территорий в нужном ей русле до того, как каждый из вновь образуемых объектов недвижимости в рамках городского плана развития приобретёт собственника.

 

 

Двадцатого мая 1785 года Континентальный Конгресс принял «Постановление для утверждения способа размещения и распределения земель в западных территориях и для иных целей, в данном постановлении упомянутых». Данный акт стал точкой отсчета создания новой Системы публичного землеустройства (Public Land Survey System – PLSS), охватившей центральные и западные штаты, в то время как исконные тринадцать штатов по-прежнему применяют английскую систему описания границ называемую «системой межей и отметок» (bounds and metes). Непосредственные работы по межеванию федеральных земель начались значительно позже, с приобретением французских территорий и последующим расширением США. Общий принцип был таков, что все включаемые в США незанятые территории (то есть не населенные пункты) являются  собственностью федерального правительства (Public Domain). Включаться в оборот они должны через передачу (если речь о федеральных структурах) или продажу либо напрямую частным лицам (в том числе концессионерам), либо муниципалитету (графству). В любом случае, перед отчуждением из федеральной собственности, – какого бы малого участка оно не касалось – такие территории должны иметь границы, установленные в соответствии с методиками Бюро по землеустройству и утверждённые самим Бюро[4]. В общих чертах методика межевания федеральной собственности включает следующие компоненты:

  • федеральные земли должны быть разбиты на районы (townships), имеющие форму квадрата со сторонами в шесть миль[5];
  • начальная точка закрепляется межевым знаком, далее от неё устанавливается направление север-юг по истинному меридиану и откладывается шестимильная сторона, называемая «принципиальным меридианом»; далее под прямым углом устанавливаются иные стороны шестимильного квадрата;
  • если какая-либо сторона шестимильного квадрата упирается в индейскую резервацию, или массив земель отчужденный ранее 18 мая 1796 года, или в судоходный (навигационный) водный объект[6], то такая линия продолжается в том направлении, каковое требуют конкретные обстоятельства или ситуация на местности (такие районы называются «фракционные»);
  • после установления границ шестимильного района, происходит разбивка на квадраты со сторонами в одну милю (секции) по тем же принципам, так что каждая секция образует площадь в 640 акров; секции могут делиться на ещё более мелкие подсекции и далее на четверть-секции, если это необходимо; при разбивке на секции межевой знак устанавливается через каждые полмили;
  • в тех случаях, когда внешняя линия района (вне зависимости от того разделена она на секции и подсекции или нет), превышает или не дотягивает до необходимых шести миль, такой избыток или недостаток отмечается особо и добавляется или вычитается из западной или северной секции (или подсекции) в таком районе в зависимости от того, является ли ошибка вероятной в линиях восток-запад или север-юг; такие секции и подсекции, граничащие по западной или северной стороне района должны считаться и продаваться как участки содержащие остаток площади от общей площади всех иных секций, имеющих установленную нормативами площадь (т.е. 640 акров);
  • землеустроитель должен отмечать в своем журнале действительную ситуацию на местности и отображать все залежи полезных ископаемых (заметные невооруженным взглядом), соляные озера, источники и все водные объекты, через которые проходят устанавливаемые им линии, приблизительное качество почв (e.g. – песчаная, скалистая и т.п.), делать описания лесов (типы деревьев, кустарников и т.п.), отмечать все антропогенные улучшения, низинные (подтапливаемые) земли и т.п., – то есть собирать и фиксировать максиму информации, детальность которой зависит от конкретного измерения, то есть, если это шестимильный район, то описания касаются некоторого расстояния от устанавливаемых линий (как правило, до ста метров), если это граница секции – то необходимо делать более детальные пометки и так далее ;
  • после измерений, все материалы (включая полевые журналы) передаются Бюро по землеустройству (до 1946 года – в Департамент внутренних дел), где на их основании подготавливается «плат» (plat) шестимильного района; плат представляет собой чертёж, исполненный в масштабе и отражающим все измеренные линии, отмеченные элементы ландшафта, топографию (там, где она необходимо), площади образованных парцелл т.п.; платы утверждаются директором Бюро по землеустройству, после чего все границы, отражённые в плате приобретают юридическую значимость[7];
  • любое новое (продолжающееся) землеустройство должно вестись от существующих межевых знаков; если существующая отметка установлена ошибочно (даже будучи утверждённой), то эти отметки подлежат переустройству[8].

Система федерального межевания ограничена утверждением плата шестимильного района, который в свою очередь (если предусмотрена передача части земель из плата) дробится на сколь угодно мелкие площади, как того требует конкретная ситуация, но таким образом, что один участок земли не может быть передан из федеральной собственности, если его границы не отмечены (и утверждены) в шестимильном плате.

Земли, находящиеся в собственности штатов или крупные землевладения размежевываются согласно регулированию, принятому в каждом конкретном штате. На востоке, это, как правило, исконная британская система границ и отметок (bounds and metes system – семантическое описание границы в настоящее время дополняемая измерениями там, где нет чётких элементов ландшафта); большинство центральных и западных штаты применяют системы, сходные с федеральной. Однако на низшем, муниципальном (иногда и графств) уровне, требующим самой высокой детализации практически повсюду применяется система называемая «системой межевания участков и кварталов» (the lot and block survey system). Она возникла в девятнадцатом столетии, когда в ходе стремительной урбанизации частные собственники дробили свои владения на маленькие участки с целью оптимизации прибыли за счёт «розничной» продажи земли. Муниципалитеты, в свою очередь, стали стремиться контролировать этот процесс, чтобы с одной стороны, пресечь несанкционированное разрастание жилых зон, а с другой – формировать устойчивую ценность участков путём обеспечения их соответствующей инфраструктурой до того, как они перейдут в частные руки. В 1916 году Нью-Йорк принимает Акт об утверждении зонирования территорий. Постепенно схожие положения появляются в остальных штатах и их муниципалитетах, таким образом, что ни одно вовлечение земельных участков в гражданский оборот в черте городов не может происходить без утверждения соответствующего плата комиссией муниципалитета (даже если участки находятся в частной собственности). Система межевания участков и кварталов, таким образом, подразумевает обязательность межевания земельных участков в соответствии с материалами планирования до их продажи частным владельцам или застройщикам. Межевание осуществляется в рамках утверждённых платов, содержание и виды которых варьируются от муниципалитета к муниципалитету и от штата к штату, – например, довольно часто составляются сначала платы на квартал, с выделением территорий под улицы и инфраструктуру,, а затем уже производится отдельно разбивка на участки. Наиболее распространённые виды платов включают в себя:

  • плат консолидации (составляется при приобретении одним собственником нескольких соседствующих участков);
  • разбивочный плат (разрабатывается при делении участков на меньшие);
  • корректировочный плат (составляется для внесения небольших изменений в существующие границы, вызванные ошибками землеустроителей или иных органов; применение таких платов строго регламентировано);
  • плат упразднения (создается в тех случаях, когда необходимо отметить предыдущий плат; использование данного плата в большинстве муниципалитетов ограничено случаями, при которых ранее образованные участки не были проданы и/или на них не началось строительство в течение определенного времени).

Подготовка платов может включать в себя детальные требования к площади и конфигурации участков, к размеру пятна застройки и этажности, необходимость установления сервитутов и иных прав в пользу тех или иных участков и т.п.

 

 

Начиная со второй половины прошлого столетия, кадастры получили новый импульс развития. Компьютеризация, ставшая ежедневной рутиной, позволила перевести в цифрой вид как плановые материалы, так и реестры, содержавшие правовую информацию и совместить их не только друг с другом, но и с любыми иными материалами, касающихся объектов недвижимости, что позволило рассматривать кадастр как земельно-правовую информационную систему.

В ходе эволюции кадастров выяснилось, что там, где землеустроители в силу каких-либо причин, принимали функции не просто технических геодезистов, слепых проводников правовой системы, но были также наделены полномочиями в части осуществления юридически значимых действий (установление сервитутов или выявление объектов общего пользования), система учёта объектов недвижимости может быть не просто информационной картинкой, но и включать в себя юридические элементы. Например, сервитут на право прохода, описанный текстуально, может в равной мере подразумевать и обременение всего участка, и использование только его части, и касаться строго существующих дорожек. Обрисованный на плане в виде пунктира, он уже не требует дополнительного юридического толкования. Точно также, объект недвижимости (допустим, детская площадка), созданный и/или используемый совместно несколькими собственниками на плане оформляется гораздо легче, нежели словами в трансфере при продаже одного из участков, собственник которого уполномочен на использование такого общего объекта. И если подобный объект предполагает постоянные затраты (к примеру, потребление воды или электричества), то и долю участия в общих затратах и её изменение (при переходе участков в одни руки или разделе) значительно проще отражать вне рамок договора о сделке. Именно такие системы, – задачей которых является не создание красивого чертежа, информирующего обо всём, что есть на участке, вплоть до прогноза погоды на два века вперёд, но именно системное межевание, определяющее условия использования существующих объектов недвижимости в рамках установленных публичных правил и частных прав, к наибольшей выгоде всех участков по соседству, – могут быть признаны эффективными кадастрами.

 

В 1792 году, через четыре года после появления первых поселенцев в Австралии, губернатору было разрешено передавать Королевские земли (Crown lands – все неосвоенные территории) в частные руки бесплатно. В 1810 году губернатор Макквайр, желая исправить не совсем законную деятельность предшественника, отозвал многие из грантов участков, хотя часть из них позже переутвердил. В 1825 году началось общее межевание заселённых территорий (на тот момент – 19 графств в районе Сиднея), завершившееся через 9 лет. В 1831 формально бесплатная раздача земли была прекращена и публичные земли могли отчуждаться только через аукцион, что, впрочем, не остановило, а только подстегнуло процесс самозахвата Королевских земель. В 1836 году властями в метрополии предпринимается первая попытка обуздать скваттеров путем признания их прав (если они согласятся) или же передачи таковых тем, кто ими воспользуется в качестве аренды (сумму определили как 10 фунтов стерлингов в год). Спустя ещё десять лет, в 1847, вся территория Нового Южного Уэльса (первый австралийский штат) делится на три района – заселённые территории (19 графств плюс земли вокруг городов), на которых скваттеру можно было получить (признать права на) используемый участок на правах годовой аренды; срединные районы, где аренда «выдавалась» на 8 лет и незаселенные территории, где права скваттера могли приравниваться к 14-летней аренде. Такая аренда подразумевала выделение земли для пастбищ, хотя арендатор мог обрабатывать землю в количествах, необходимых для обеспечения семьи. В течение срока действия аренды, права собственности не могли быть выкуплены никем, кроме арендатора. Выкуп мог быть оформлен как поэтапный, по участкам размером в 160 акров с минимальной ценой в один фунт за акр. Отдельно регулирование оговаривало форму выделяемого участка (минимум две границы должны были быть параллельными; устанавливалась максимальная ширина и длина участков). По истечении срока аренды, губернатор имел право выставить участок на аукцион; в случае, если участок покупался не арендатором, последнему компенсировали все улучшения, сделанные им. Вместе с тем, темпы заселения не совпадали с возможностями землеустроителей, так, что те участки, на которые были поданы заявления, годами могли ожидать соответствующих измерений. Поэтому первой задачей правительства, получившего автономию, стала скорейшая передача земли хотя бы в аренду, ибо таким образом наполнялся суверенный бюджет штата. Акт об отчуждении земель Короны (Crown Land Alienation Act, 1861) узаконил практику передачи земель без межевания, определив её как свободный выбор без землеустройства (free selection before survey) или, как этот процесс стал называться в кругах профессионалов – «условное приобретение» (conditional purchase). Любой желающий лично, либо через агента мог подать заявку на приобретение участка в любом незанятом месте (исключение составляли городские и смежные с ними земли и участки, находящиеся под лицензией на разработку полезных ископаемых) площадью от 40 до 320 акров, при том последняя цифра была максимальной (то есть можно было подать любое количество заявок так, чтобы общая площадь не превышала 320 акров). Условия получения земли под такую заявку включали в себя а) обязательность проживания на испрашиваемом участке в течение года и б) устройство любых улучшений (колодцы, строения, водотоки и .т.д.) на испрашиваемом участке на сумму не менее одного фунта за каждый акр в течение того же года (т.е. если испрашивался участок площадью 50 акров, заявитель должен был инвестировать в него не менее 50 фунтов за первый год). Через три года заявитель (или то лицо, которому он передал заявленный интерес) обязывался оплатить разницу между начальной стоимостью участка и произведёнными улучшениями или же оплатить аренду в размере 5 процентов от указанного баланса, образовавшегося на начало каждого из трёх лет. В ином случае, правительство штата либо выставляло этот участок на тендер, либо резервировало его для публичных нужд. Даже для поверхностного взгляда совершенно очевидно, что эта система не могла решить проблем, а наоборот, привела к самым неблагоприятным последствиям. Во-первых, заявители, само собой, хотели получить максимум, а потому «бронировали» участки по принципу «чем больше, тем лучше» (одно и то же лицо делало заявления с разницей в пару месяцев на 3-4-5-6 участков). Во-вторых, межевание предусматривалось провести в течение года после подачи заявления, фактически землеустроители выезжали через полтора-два, их работа и её утверждение занимали ещё столько же или даже больше лет. В-третьих, Департамент земель, ответственный за эту процедуру также не успевал рассматривать все заявки в установленные сроки. К этому примешивались споры между заявителями по новому закону и обладателями преимущественных прав, вытекавших из аренды, санкционированной законом 1847 года. Ситуация усугублялась слабыми методиками межевания и недостаточным профессионализмом землеустроителей[9], что совокупно продолжило новые интервенции законодателей. В 1884 предыдущий Акт об отчуждении земель Короны был полностью заменён. Главные новшества были административными – вместо одного центрального офиса в Сиднее в Департаменте земель были образованы 3 районных отделения, и к каждому из них был придан землеустроитель. Все земли скваттеров, не перешедшие в собственность, делились на две равные части – арендуемые земли (в значительной мере по принципам 1847 года) и «возобновляемые» земли. Последние подлежали всё той же системе «условных приобретений», однако с более жёсткими требованиями, и могли арендоваться скваттерами на условиях годичного разрешения до определения их судьбы либо посредством подтверждения условной покупки, либо через аукционы. Следующие правки подоспели к 1895 году, однако к этому моменту самые серьёзные проблемы скваттеров если и не были разрешены окончательно, то значительно утратили актуальность естественным путём – засуха и нашествие кроликов разорили большинство из них. История «условных приобретений» продолжалась вплоть 1989 года, хотя улучшение качества образования землеустроителей, совершенствование методик и децентрализация процесса межевания фактически сняли множество проблем уже в начале двадцатого века.

 

 

 

С другой стороны, именно сегодня понятно, что какого бы уровня не был кадастр, – будь то немецкая или голландская модели, понимающие его исключительно как плановую составляющую; или шведская и австралийская, рассматривающие кадастр как полноценную часть системы регистрации прав, поддерживающую и дополняющую её, часть, без которой сама система регистрации была бы неполной и в ряде случаев вызывала бы хаос, – ключевой его элемент, цель и функция – это определение и идентификация объекта недвижимости в качестве учётной единицы. При том, определение весьма условное, ибо, несмотря на весь технический прогресс, на географические информационные системы, спутниковое позиционирование и миллиметровую точность, всё равно существуют и всегда будут существовать непараллельность меридианов, выраженная в прямоугольной проекции, погрешность иголки циркуля на плане и диаметр вешки, воткнутой в землю, коллимационная ошибка и место нуля вне его, неопределённость истинного севера и общая невязка геоида, кривизна земли и некоторых рук, неисправимые ни косостью отдельных глаз, ни отточенной прямотой визирования их оси, и, наконец, главный постулат геодезии о том, что ни одно измерение не может быть повторено дважды с абсолютной тождественностью[10].

Читать следующую главу: «Парцелла / «Кулёк прав»»

[1] См. FIG (Fédération Internationale des Géomètres – Международная Федерация Землеустроителей) Statement on Cadastre.

[2] Этот общий подход закреплён также и в США делом Lane v. United States, 274 Fed. 290 (1921), – в ходе публичного землеустройства описанные русла и отметки разливов  рек не считаются юридической границей. Если в промежуток времени между утверждённым межеванием и непосредственно продажей (передачей) федеральных земель река изменила русло, то для оценки принимается площадь, ограниченная берегом реки, существовавшем на момент межевания; а юридической границей будет отметка разлива изменившегося русла.

[3] Пожалуй, самый известный и дорогой случай ошибки землеустроителей, в результате которой целый штат лишился более тысячи квадратных километров, случился в Австралии в XIX веке. При образовании колонии Южная Австралия граница между нею и уже существовавшим Новым Южным Уэльсом была принята как 141 градус восточной долготы по Гринвичу. В 1839 году офицер Королевского флота Чарльз Тайлер выложил стрелкой границу на песчаном берегу из камней известняка, которая затем послужила точкой отсчёта дальнейших межеваний. Их было два – в 1847 экспедиция Генри Уэйда за 9 месяцев измерений дошла до 36-ой параллели, где, вконец обессилев от не лучших климатических условий, потеряла последние инструменты и надежду завершить работу; через 2 года начатое закончил Эдвард Уайт (бывший в экспедиции Уэйда представителем Южной Австралии), мужественно пережив дезертирство половины бригады рабочих, гибель всех лошадей и собственную почти смерть (ему пришлось пить кровь последней лошади, чтобы не скончаться от жажды). Установленная граница была утверждена правительствами Южной Австралии и Нового Южного Уэльса. В 1868 году границу решили проверить с помощью более совершенной техники. По соглашению обоих штатов была создана экспедиция, состоящая из Джорджа Смоллей, представлявшего астрономическое сообщество Нового Южного Уэльса и вооружённого телескопом, и суперинтенданта Управления телеграфа Южной Австралии Чарльза Тодда, прихватившего с собой последней модели, единственный в Австралии того времени, теодолит. По итогам их совместной прогулки оказалось, что исходная граница установлена на 3,3 км западней 141 градуса, и это дало основание правительству Южной Австралии подать иск с требованием пересмотра границы или хотя бы компенсации. Притязания, однако, были признаны несостоятельными (см. The State of South Australia v The State of Victorua (1911)).

[4] United States v. Hurlburt, 72 F. 2nd 427 (1934).

[5] Система имеет исключения. Например, в Луизиане и ряде других территорий, бывшими французскими или испанскими колониями, разбивка производится на параллелограммы или прямоугольники с выходом к реке, а базовой единицей считается «арпан» – старофранцузская мера длины.

[6] Судоходные реки, до отметки их ежегодного разлива, считаются общественной собственностью (т.е. в некотором роде публичным сервитутом).

[7] Т.е. отчуждение (продажа) участка будет осуществляться по тем границам, как они оформлены в плате. Юридическая значимость плата, как основного документа подтверждающего границы, установленные на публичных землях, впервые была признана в деле Alaska United Gold Mining Co. v. Cincinnatti-Alaska Mining Co., 45 L.D. 330 (1916), что с тех пор является неоспоримым прецедентом.

[8] В отдельных случаях может быть заново измерен весь шестимильный район.

[9] Например, австралийские землемеры в то время использовали магнитный север для ориентации направлений. Так как он не постоянен, то землеустроитель, привязывавшийся через год-два к своим же межевым знакам, не мог найти противоположную границу, ибо она уже не была параллельна отмеченной линии.

[10] Геодезия есть самая философическая из всех технических, и самая прикладная из всех гуманитарных наук. Её базовая задача – примирить естественное несовершенство природы (и человека, как её части) с абстрактной совершенностью математики. Если арифметика при утверждении 2 + 2 берёт цифры с неба, из ума, или ещё откуда угодно, то в геодезии эти «двойки» прежде всего измерения. Адекватный преподаватель геодезии начинает объяснять предмет новичкам с предложения начертить отрезки длиной, допустим, 10 см с миллиметровой точностью на разных листах бумаги в начале урока и в конце. На следующем занятии ученик должен измерить те длины, которые у него получились. Если все четыре измерения у него совпадут и совпадут дважды (то есть первые – когда он откладывал начало и конец отрезка, и вторые, когда он их измерял на бумаге), то у этого ученика хорошая память, а результат измерений – не более, чем фикция. Главный постулат геодезии – истины, – в абстрактном математическом понимании абсолютного числа, – нет. Любое измерение априори содержит в себе ошибку. Вопрос не в том, чтобы её избежать – это невозможно, – но в том, чтобы её контролировать. Контроль достигается за счёт допустимого расхождения между измерениями и тем, что любое измерение должно оканчиваться в той же точке, с которой начиналось и осуществлено минимум дважды.

Парцелла / «Кулёк прав»

Итак, единственный элемент, объединяющий все кадастры, – включая те, что таковыми не называются, и те, которые ими не являются, – это учётная единица, являющаяся обособленным (определённым) объектом недвижимости. Международная ассоциация землеустроителей предпочитает называть такие объектами «парцеллами», изъяв эту дефиницию из оборота экологов и географов[1] . Классическая парцелла является земельным участком с установленными границами. С точки зрения юридически желаемой, такой участок должен был бы иметь «однородный» правовой характер, то есть быть в собственности одного лица, но, – как отмечалось выше и ещё будет разбираться ниже, – право, в том числе собственности, лишь умозрительная фикция: на каждый земельный участок, и тем более иной объект недвижимости, существует целая совокупность прав, возникающих и прекращающихся во времени не только при смене собственника или по его воле, но и от массы иных обстоятельств.

Одна из самых смелых попыток описать парцеллу восходит к традиции английских экономистов, с конца XIX сформулировавших концепцию «узла» или «связки прав». Доктрина возникла на волне поднимающихся социалистических настроений, как вызов либеральному пониманию недвижимости, видевшему в ней эксклюзивное (в исключение всех иных лиц) право собственника. «Узел прав» расщеплял недвижимость на неопределённое число прав, каждое из которых может осуществляться, регулироваться, делегироваться, передаваться (добровольно или принудительно) иным лицам. В такой интерпретации земельный участок содержит в себе набор отдельных прав – право на использование поверхности земли, право на недра, право на рыбную ловлю, право на вырубку леса, право на использование воздушного пространства и т.д. – а сам участок может быть представлен в виде перевёрнутой пирамиды, вершина которой уходит в центр земного шара, грани пересекают поворотные точки на поверхности участка, а основание устремляется ввысь и теряется в космосе.

То умозрительное расстояние, с каковым концепция «узла прав» приближается к абсурду обратно пропорционально познаниям в земельном праве экономистов, социологов, политологов и иных адептов этой концепции, что вполне доказывается аккуратной безальтернативностью употребления ими термина «право». Право на использование леса может включать в себя а) коммерческую вырубку, в свою очередь, дополненную или недополненную обязательством по восстановлению леса; б) право собирать грибы, ягоды, хворост и т.п.; в) право использовать лес в качестве места для прогулок; г) право использовать лес для личных нужд (например, рубить деревья на дрова для отопления дома в зимний период или забирать для тех же целей поваленные деревья, или рубить только деревья определённого возраста или вида) и т.д. Точно также право на использование водных ресурсов может подразумевать и право на рыбную ловлю, и право на судоходство, и право выкапывать грунт (песок) со дна водоема, и право сбрасывать сточные воды, и право пришвартовываться или вставать на якорь и т.д. и т.п. То есть, какова степень, до которой может быть разделено право на земельный участок (парцеллу) и кто её определяет? С другой стороны, например, право на использование воздушного пространства над одним участком есть нонсенс, ибо оно не может быть ни определено в пространстве, ни существовать самостоятельно в рамках концепции узла прав, так как воздушное судно (даже если это вертолет, который может зависнуть в одном месте) имеет целью пересечь пространство, чтобы достигнуть определённой точки и такое пересечение подразумевает пролёт (то есть реализацию права на воздушное пространство) над сотнями и тысячами земельных участков, но никак не над одним. Наконец, ни одно из выделяемых прав (за исключением права пролёта) не может быть реализовано без обеспечения доступа на землю, то есть не может быть исторгнуто из «узла прав» в качестве самостоятельного.

[1] Парцелла в географии означала часть поверхности земли с однородным ландшафтом. Экологи понимают под ней некую местность, имеющую однородный биогеоценоз (то есть территория, характеризующаяся одинаковыми видами флоры и фауны).

Рис. 1 Концепция «узел прав»

Учитывая место и, – особенно, – время возникновения этой доктрины, её неоправданная тенденциозность вполне объяснима желанием оправдать вторжение публичной власти в права частного собственника. Помимо воли теоретиков, подобная интервенция началась и продолжается на протяжении последних ста с лишним лет в виде усиления градостроительного, экологического и социального законодательств без каких-либо экивоков в сторону академического «узла прав»: права собственности постоянно урезаются и подменяются публичными ограничениями вплоть до того, что современный собственник вынужден выбирать строительный материал для стен и цвет их окраски, согласуясь с муниципальными регламентами. В этом ракурсе, «узел прав» как родился мёртвым, так и остаётся неодушевлённой материей права до сих пор. Но, с другой стороны, причиной его появления на свет стала практика, не уловленная академическими исследователями, а именно: земельный участок действительно содержит в себе неопределённое число прав, но эти права а) не равнозначны и б) прежде чем, происходит выделение таких прав, сам земельный участок должен содержать некое базовое, основополагающее право, из которого или к которому, прикрепляются прочие, неравнозначные этому праву интересы и менее существенные права. Другими словами, эта перевёрнутая пирамида ни что иное, как право собственности, в котором, как в кульке, хранятся десятки иных прав, извлекаемые оттуда по желанию собственника, и иногда возвращающиеся обратно по нормам правовой системы, которая должна быть нацелена на поддержание и сохранение экономической целостности и ценности этого права собственности. – Ведь, если просто вырвать и передать все права в земельном участке по принципу «узла прав», то каждое их них по отдельности значительно теряет не только в ценности но, зачастую, и в осмысленности. И наоборот, если оставить делегирование прав полномочием собственника, при чём полномочием, регулируемым законодательством, то концепция «узла прав» возвращается к концепции права собственности: вместо невнятной природы права на использование земли в аграрных целях появляется сельскохозяйственная аренда; вместо права на использование леса – право коммерческой вырубки или право публичного доступа и т.д. (см. рисунок 2).

Проблема определения парцеллы лежит в её избыточной теоретизации: точно также, как нельзя найти единую детерминацию для всех видов кадастра, невозможно подобрать унифицированное описание всех учётных единиц в рамках одного кадастра.

Рис. 2 Концепция права собственности

Вопрос в том, что законодатель может сформулировать недвижимость любым способом, но реализация остаётся за профессионалами. Мы уже приводили пример, когда в рамках консервативного английского права благодаря мастерски проведённой операции, недвижимостью сделали объект, не являвшийся ею никоим образом[1], и, случись судебное разбирательство своевременно, никогда бы не признавшимся таковой. В Германии и Австрии, где также недвижимостью может быть только земля, в тех исключительных случаях, когда здание находится на чужом участке, такое строение может оформляться как отдельный объект недвижимости[2]. В Швеции в таких же ситуациях строение будет считаться только движимостью или частью («прикреплением») земли. В Германии можно быть собственником подземного парковочного места, но такое право в отношении самого объекта не регистрируется: вместо него Поземельная книга будет содержать запись о сервитуте на земельный участок. В Швеции, в подобных же обстоятельствах можно оформить отдельную «единицу собственности» (объект недвижимости – fastighet), но при соблюдении ряда условий, главное из которых – доступ к земельному участку.

Таким образом, парцелла может включать в себя несколько объектов недвижимости, а может и ни одного, множество прав, или одно из них, в то время как объект недвижимости, – существует он в кадастровой системе или в неё, – ВСЕГДА включает в себя как минимум одно право, и право это – категорически вещное.

Читать следующую главу: «Ius in Rem»
[1] См. выше – «летающая недвижимость» в Англии.[2] Общий процент таких объектов недвижимости составляет 5-7%.

Права на недвижимость

Несмотря на то, что дословный перевод латинского выражения ius in rem означает «право в вещи[1]», подразумевая именно местонахождение права по отношению к самой вещи (то есть право как бы содержится внутри предмета), европейское понимание этого термина, – возможно вследствие отсутствия падежей в самых распространенных языках континента, – сводится к возможности его реализации и исполнения в отношении третьих лиц. Как эта «реализация против всего мира» выглядит на практике никто, наверное, кроме высоколобых юристов, не понимает, и потому вещное право осознаётся исключительно в контрасте к праву обязательственному, вытекающему из гражданского договора. Отличие между движимостью и недвижимостью состоит как раз в моменте передаче прав, в том, что недвижимость (право на неё) не передаётся простым договором, но требует специального оформления (трансфер) или подтверждения (регистрация права), и, – чтобы не имели в виду теоретики, – вещное право переходит только в недвижимости, ибо вне её, то же самое право собственности [на движимое имущество], передаваемое посредством договора, становится обязательственным, персональным правом, ибо не требует того уровня защиты, как собственность на недвижимость. И не только защиты, – собственность в недвижимости «тянет» за собой иные права, ограничения, обременения и интересы и именно такие права, – переходящие на нового собственника, – и стоит рассматривать как «вещные», ибо они следуют за судьбой вещи, за правом собственности на недвижимость, даже если формально та или иная юрисдикция не предполагает их вещной природы. Иными словами, вещные права, – это права, которые так или иначе прикреплены к земле, существуют в ней, вне зависимости от личности собственника. Любое право, привязанное к участку земли, но разрушающееся, прекращающее своё действие при смене собственника (владельца) – право контрактное, обязательственное, а любое право, интерес, ограничение, привилегия, обременение, разрешение, запрещение, участие, выгода, прибыль или иное действие, актуальное или предполагаемое, влекущее к пользе, либо к ущербу земельного участка, но обязывающие приобретателя, – будет являться вещным правом, интересом в земле.

Безусловно, это смелое утверждение в рамках концепции вещных прав, так как несмотря на всю их эквилибристику в теории, всё-таки, их набор во всех юрисдикциях ограничен. И, например, публичное ограничение, устанавливающее конкретный вид использования земли, в любой правовой системе не является вещным правом, точно также как аренда, сохраняющая свою актуальность при смене собственника, не может быть ничем иным, кроме как контрактным обязательством. С другой стороны, в Англии существуют частные ограничения, установленные в пользу одной недвижимости и регулирующие, к примеру, количество возводимых строений на соседнем участке или допустимую площадь его застройки. Если подобное ограничение в виде права требовать соблюдение таких условий переходит на приобретателя доминирующего участка (то есть участка, к пользе которого они установлены), то право это безусловно тяготеет к вещному. Точно также, если эти ограничения обременяют последующего собственника обремененного (обслуживающего) участка.

В той же Англии существует институт лизгольда (leasehold), неопределимо «болтающийся» между вещным правом и движимостью (договорным обязательством). Номинально, лизгольд – это «имение», возникающее и передающееся посредством трансфера, то есть вещное право. Но доктрина английского права отделяет лизгольд от собственности тем фактом, что право «возврата» (reversion – реверсия) всегда сохраняется у лица, создавшего лизгольд, – в контрасте к праву собственности, где реверсия передаётся приобретателю. Кроме того, краткосрочные лизгольды не требуют трансфера (deed): они заключаются на основе договора и формируют исключительно персональное право арендатора. Система регистрации, требуя обязательности регистрации лизгольдов, срок которых превышает три года, казалось бы упрощает существо вопроса, чётко разделяя контрактную аренду (до трёх лет) и лизгольд, тяготеющий к вещному праву, но… если, допустим, 15-летний лизгольд оформлен как договор аренды, без трансфера, то вряд ли суд признает его полноценным «имением лизгольда». Более того, в Англии по-прежнему существует возможность создать бессрочный лизгольд, то есть право существующее «из года в год» (или «из месяца в месяц» или даже «из недели в неделю») и привязанное к периодичному платежу, – сколько бы оно не продолжалось, – двести лет или год, – вопрос о его классификации неразрешим, вне зависимости от того, переходит оно на нового приобретателя или нет.

Во Франции и Германии правовые системы также допускают наличие прав, сходных с английским лизгольдом. Там они носят наименование «строительная аренда»[2] (bail à construction – фр.) и наследуемое право на строительство (Erbbaurecht – нем.), подразумевая передаваемое (наследуемое, продаваемое и подлежащее залогу) право на поверхность земли, ограниченное длительным сроком[3]. При этом, если французская система рассматривает  строительную аренду как самостоятельное вещное право по типу средневекового эмфитеузиса, то в германском праве строительная аренда, хотя и включена в список вещных прав, но понимается в качестве сервитута, обременения существующего права собственности. Схожие права можно найти и в других странах, например, в Голландии и Швеции есть право на поверхность земли[4], – по всем фактическим признакам это то же самое право собственности: его можно продавать, наследовать, закладывать, оно облагается налогом и т.п., однако формально земля «под» этими правами находится в собственности муниципалитетов[5]. Альтернативно, – если нет необходимости для возникновения устойчивого «владельческого интереса», то есть в случаях, когда у какого-либо лица отсутствует нужда фактически занимать землю, но она (или пространство над ней или под ней) используется только для размещения инфраструктуры (линии передач, кабели, трубы и т.п.), – применяются меньшие по значимости права, схожие с сервитутами[6].

Если следовать традициям правовых систем и систематизировать все права, связанные с недвижимостью, на вещные и персональные, то – в контексте современных законодательств, – неизбежно заходишь в тупик. Допустим, классические вещные права ограничены по сути тремя видами: собственность, залог, сервитут. Но тот же сервитут может быть персонализирован как право «брать что-либо с чужого участка» (собирать ягоды, грибы, рубить лес, косить траву, и даже получать некие денежные выплаты), – то есть выступать как «персональный сервитут», но не в понимании права, отнесённого к конкретному лицу (как аренда), а права, привязанного к земельному участку (не обязательно соседнему) и продолжающему своё действие при смене собственника, как обремененного участка, так и того, в чью пользу он установлен. Более расширенная форма персонального сервитута – это право на поверхность, которое может «накрывать» весь участок. Французская и немецкая «строительная аренда», шведское и голландское право на поверхность – это разновидность таких сервитутов (вещных прав). Но, будучи ограниченным во времени, на допустим, 99 лет, они со всей очевидностью выглядят идентичными английскому лизгольду, который, как утверждают английские суды на протяжении более 600 лет, ну никак не может содержать вещное право[7].

Лучший пример невозможности категоризаций вещных и персональных прав, – это использование земель под объектами современной инфраструктуры, то есть под теми объектами, которые не существовали 100 лет назад. Если Нидерланды и Швеция (и прочие Скандинавские страны), будучи восприимчивыми к новизне и не стесняющиеся постоянно реформировать законодательство, нашли для линейных объектов специальный вид прав, – нечто вроде корпоративного или административного сервитута (см. выше), то в более консервативных юрисдикциях, таких как Англия, Германия и т.п., телекоммуникационные линии связи, линии электропередач, трубопроводы и т.п. могут размещаться на территориях частных участков как на праве сервитутов (или их разновидностей), то есть вещных прав, так и на основе частных контрактов между собственником земли и компанией – собственником таких сооружений. При том, действие обоих видов прав в равной мере обязывает наследников в титуле тех собственников, чьи земли обременены, несмотря на то что формально сервитут – вещное право, а права, вытекающие из договоров – персональные[8].

Если отбросить все предрассудки, связанные с теорией вещных и персональных прав, то неизбежно напрашивается вывод – все права, привязанные к земле, за исключением одного, суть права несамостоятельные, в принципе не существующие без того единственного, исключительного и вещного права – права собственности. Сервитут, узуфрукт, публичные и частные ограничения – обременяют его, уменьшая его стоимость. Но в той же мере те же самые права увеличивают капитализацию той собственности, в чью пользу они установлены: обидно, конечно, что купив дом для частного проживания вы не можете запросто снести его и построить торговый центр или отель, но как здорово, однако, если ваша цель была приобрести уютное гнёздышко в сельской периферии, и ни один коммерчески повёрнутый гад не сможет поставить завод на смежном участке, загородив вам виды и отравив жизнь.

Право собственности занимает то исключительное, центральное положение, вокруг которого вращаются все иные права. Именно поэтому недвижимость не может не вмещать в себя право собственности. Больше – она не существует без этого права. И именно поэтому право собственности безусловно вещное, так как вещь здесь не отделима от права. И именно поэтому, вероятно, римские юристы не постигали свой dominium в качестве умозрительного права, бестелесной вещи или обязательства, а только как конкретную виллу, конкретное поместье. И именно поэтому, чтобы не регистрировалось или не оформлялось как недвижимость, такой объект всегда будет содержать вещное право, включающее определённое число различных импликаций (то есть фактических и подразумеваемых прав, интересов и обязательств, как в пользу конкретной недвижимости, так и против неё: от феодальных повинностей до современных норм градостроительного регулирования). Более того, – как бы высоко не возносилась недвижимость, в виде квартиры, как бы глубоко она не залегала, в форме недр, – вещное право, заключённое в ней, всегда начинается с земли. Другой вопрос, будет ли такое право на землю частной собственностью – и тогда максимум, что может иметь собственник помещения – это лизгольд на 999 лет; или меньшим правом, скажем, сервитутом – и тогда, в Мюнхене, можно получить право собственности на подземную парковку, а в Гетеборге – купить целый этаж коммерческих офисов; или же оно будет общим, неделимым правом собственности для всех тех, кто по отдельности приобретает такую же собственность на квартиры в доме, включая общую собственность на лестницы, лифты, мусоропроводы, чердак, подвал и т.д. Иными словами, невозможно урегулировать права на недвижимость, пока не отрегулированы права на землю, ибо – nulle terre sans seigneur – нет земли без владельца, нет земли без собственности, нет недвижимости без собственности, и, соответственно, нет недвижимости без земли.

Читать следующую главу: «Собственность»
[1] Также возможны переводы «право по вещи», «право на вещи» или «право у вещи», так как предлог «in» у существительного в винительном падеже в латыни означает местонахождение, отвечая на вопросы «куда?», «где?».

[2] Во Франции есть также «сельскохозяйственная аренда».

[3] Немецкий Erbbaurecht в теории может не иметь срока.

[4] Erpacht – голл., tomträtt – шв.

[5] Данные права служат дополнительным источником доходов муниципалитетов; с них также платится рента (то есть арендная плата, но так как формально аренды нет, то просто – рента).

[6] Opstal – голл., ledningsträtt – шв.

[7] Формально. Практически отличие лизгольда от собственности состоит только в сроке. Подробнее смотри ниже.

[8] В Германии Mietvertrag – право, близкое к аренде или Nutzungsvertrag – право возмездного срочного пользования; в Англии формально –  contractual licence (контрактная лицензия), в обиходе называется wayleave.

Собственность

Право собственности – одна из тех абстрактных категорий, что элементарно понимается на всех языках мира, но, – при всей их разнообразной ловкости, – ни один из них не в силах подняться до и повернуться для её определения.

Псевдо — классическая дефиниция Римского права гласит, что «собственность есть право пользоваться и распоряжаться вещью в рамках закона[1]». География и история попыток окончательно и артикулировано разобраться с правом собственности широки и необъятны и включают в себя с одной стороны Англию, где теория собственности прошла феодальную эпоху, в которой одним из существенных её признаков рассматривалось право «разорять» землю[2], миновала либеральную стадию, акцентировавшую как главную её составляющую «эксклюзивность», исключительное право одного лица и социализировалась концепцией «узла права», а с другой – Россию, где по-немецки деловито каждый слушатель юридического факультета знает, что собственность это «право использования, владения и распоряжения».

 

 

В Англии формула института, называемого общим местом «право собственности», наиболее точно звучит как the tenure [held] by soccage for the estate in fee simple absolute in possession.

Первая часть – tenure – означает феодальное владение (от лат. tenere – держать, владеть). Доктрина владений развивалась с момента завоевания Англии норманнами и приняла относительно стройную теоретическую форму к середине-концу XII века. Она подразумевала связь лорд–вассал, установленную через привилегию владения землёй и ответную повинность. Владение (tenure) не рассматривалось как право, но со временем тяготилось перерасти в таковое. Точно также повинность не была обязательством (например, изначально повинности в части рекрутирования войск были актуальны только на случай войны; но поскольку лорды воевали ежедневно, то достаточно быстро эта повинность материализовалась в регулярное обязательство). Вассал приносил клятву верности сюзерену (homage), в ответ сеньор обязывался защищать вассала и его интересы. В начальный период все эти отношения были разрознены, и лишь со временем сплавились в единую, зачастую запутанную связь, на основании которой лорды притязали на имущество вассалов, если те выступали против них, и наоборот: вассалы считали себя свободными от повинностей, если лорд предавал их интересы (например, выдав титул на наследство конкуренту). Другое важное отличие феодального владения от права – его несистематичность, полная индивидуальность. Говоря о современных правах собственности мы априорно понимаем, что право собственности на землю компании XYZ не отличается от такого же права частного лица X, но с владением совершенно иное – повинность зависела исключительно от воли лорда: в Книге Страшного Суда[3] можно найти вполне понятные повинности, предполагающие например, держать меч при коронации или возглавить войска, но точно также там встречается повинность «пускать газы на Рождество для удовольствия короля» или «дудеть в рог при виде шотландцев или иных врагов на северной границе»[4]. При этом, натуральный размер владения, урожайность или доходность земли и т.п. вполне могли быть сопоставимы. Некоторые исследователи полагают, что отдельные владения вообще не содержали ответной повинности (то есть были не феодальными, а аллодиальными). Статус земельного владения в раннем феодализме лучше всего описывается как контракт, выраженный взаимными намерениями: одна сторона клянётся давать защиту интересам другой в обмен на исполнение другой стороной своей повинности. Земля здесь не предмет сделки (ибо король не передаёт и не гарантирует права на землю, точно так же как лорд/вассал их не приобретает), а лишь объект обеспечения обязательств каждой из сторон соответственно[5].

Такой «феодальный контракт», сопрягавший связь между лордом и вассалом через владение землёй, содержал в себе целый ряд взаимных прав и обязанностей, разделить которые в ту эпоху представляется проблематичным и потому они именовались «инцидентами». Например, земельное владение за рыцарскую службу (knight service) подразумевало экипировку определённого числа рыцарей[6] на сорок дней в году (достаточно скоро, – где-то через сотню лет, – эта повинность сменилась на «щитовые» – выплату денег[7]). Принятие владения сопровождалось принесением клятвы почтения (homage), являвшейся сакральным обетом, наподобие церковного: вассал присягал лорду в качестве его «человека»; далее, вассал обязывался «нести службу добросовестно» (fealty) [8] и, кроме того, соглашался являться в суд по требованию короля (в качестве судимого, свидетеля или любом ином[9]). Ответное обязательство лорда включало в себя защиту вассала и его интересов. Сюда относилось, к примеру, попечительство, заключавшееся, помимо прочего, в том, что в случае смерти или невозможности вассалом исполнять повинности, и до тех пор пока его наследники не достигнут правоспособности, лорд напрямую получал все выгоды с земли[10]; уступка владения обратно[11] обходилась наследникам в размере полугодового дохода[12]. Лорду также вменялось в обязанность (или право?) искать несовершеннолетнему владельцу, находящему под попечительством, супругу или супруга. Если протеже отказывался от предложенной партии или женился (выходила замуж) до совершеннолетия без разрешения лорда, он обязан был уплатить штраф[13]. Отдельно существовало право лорда на налог за наследование, взимавшийся с совершеннолетнего наследника владельца земли[14] и составлявший сумму годового дохода. Такой же размер надлежало уплатить лорду за его право «первого владения»[15]. Ещё одним инцидентном была «помощь» лорду. Великая Хартия свела этот вид инцидента к трём случаям: выкуп лорда из плена, экипировка его старшего сына рыцарем и подарок на свадьбу старшей дочери. Наконец, лорд имел право «выморачивать» имущество вассала, то есть прекращать владение и забирать землю обратно. На ранних этапах сеньоры могли (или пытались, по крайней мере) прибегать к этому праву по любому поводу неисполнения или недостаточного или ненадлежащего исполнения феодальной повинности; позже оно ограничилось всего двумя обстоятельствами: если вассал умирал без законного наследника[16] или если вассал был осужден и казнён (не просто осуждён)[17].

Самая значительная ущербность владений заключалась в их статичности: составители Книги Страшного Суда совершенно не подумали о завтрашнем дне и не предусмотрели никаких правил для отчуждения/перехода владения в другие руки, и в принципе, это не было их задачей. Кроме того, если все повинности предполагались быть исполненными в пользу короля, то никакой артикулированной связи между владением землёй и королём не существовало. Отсюда неудивительно, что самым популярным способом раздела/передачи владения (помимо наследования) стала так называемая субинфеодизация (subinfeudation) – процесс произвольного создания новых вассалов, в результате которого появились феодальные цепочки, где непосредственный вассал короля становился лордом своих вассалов, а те, в свою очередь, создавали своих вассалов, приобретая статус лордов по отношению к ним. Ни о какой справедливости в сочетании размер земли – размер повинности речи, естественно не было: главный владелец (tenant-in-chief –  прямой вассал короля) мог сделать себе вассала, передав ему четвёртую часть владения, но при этом, переложив на него ¾ повинностей. В свою очередь, средний лорд[18], приобретал себе вассала за половину своей земли, навязывая тому максимум повинностей. В конечном итоге, очевидно, пострадавшей стороной в этой системе был король, терявший поступления от исполнения повинностей главным владельцем и не имевший рычагов влияния на младших вассалов[19]. Статут Quia Emptores 1290 года запретил практики субинфеодизации, разрешив отчуждение земель только посредством «подмены» (substitution) вассала, – т.е. все повинности в отношении короля, вытекающие из владения землёй, должны были переходить на нового собственника; при том, что лицо, отчуждающее землю, имело право налагать в свою пользу иные повинности. То есть, если А, будучи главным владельцем (tenant-in-chief), держал землю B, за каковую привилегию он был обязан экипировать и обслуживать 5 рыцарей, то при отчуждении им этой земли в пользу С, на С полностью переходило обязательство по предоставлению 5 рыцарей и при этом А мог потребовать ещё годовой урожай (годовую прибыль) в свою пользу или иную плату. То есть, это был первый шаг к открытой купле-продажи земли. С другой стороны, Quia Emptores обеспечил исключительно интересы короля, но не решил многие вопросы феодального землевладения, – это произошло с помощью традиции.

Владение соккаж (soccage tenure) – было первым феодальным леном, повинность за владение которым исполнять разрешалось деньгами; и это единственное, что о нём можно сказать с определённостью. Соккаж точнее понимается не видами повинностей, входивших в него, но всем тем, что не попадало под иные виды феодальных владений. В результате развития военных технологий, увеличения значения наёмников, вовлечения в круг собственников третьего сословия и благодаря ряду иных факторов практически все виды феодальных повинностей к семнадцатому веку заменялись простой выплатой денег, то есть любое владение де факто можно было считать соккажем. В конце концов, в 1660 году Статут об отмене владений (Tenures Abolition Act), упразднив все их виды, констатировал status quo, и оставил лишь соккаж, как единственную легальную форму владения землёй.

К этому времени уже сформировалась доктрина имений / поместий (doctrine of estates), на первый взгляд никак не связанная с доктриной владений[20]. Под поместьем подразумевался легитимный вид права на землю, каковых могло быть четыре – простое имение (fee simple), устроенное (ограниченное) имение (fee tail), имение на жизнь другого [человека] (pur autre vie) и пожизненное имение (life estate). Последние два говорят сами за себя – А передаёт землю, известную как Чёрный акр к B в пожизненное имение (life estate). Соответственно по смерти B, земля возвращается к А (если он ещё жив) или его наследникам. Или: А передаёт землю, известную как Чёрный акр к B, на время жизни С (pur autre vie – в течение жизни другого лица). По смерти С, земля от B возвращается к А или его наследникам. Отметим, что оба этих вида имения формально не подразумевали запрет на распоряжение, – собственник B имел право продавать[21], сдавать в аренду и т.п. в течение срока владения, но по собственной смерти или по смерти С, земля возвращается к А, без каких-либо обязательств по отношению к третьим лицам. Простое имение[22] подразумевало возможность обычного распоряжения (продажу). Если земля не продаётся в течение жизни собственника, она переходит к его наследникам в виде простого имения. Здесь в принципе всё понятно. Но вот урезанное (ограниченное) имение (fee tail)[23] – это полное головокружение. Посредством этой формы имения собственник мог «устраивать» судьбу земельного участка на десятки лет вперёд. Урезанное имение могло иметь простую форму: А передаёт землю, известную как Чёрный акр к B в пожизненное имение, затем к С и его наследникам; – по смерти B земля переходит к С и уже становится простым имением (fee simple), но могло принимать и многоступенчатую форму, обусловленную обстоятельствами и влияющую на жизнь нескольких поколений наследников, например: А передаёт землю, известную как Чёрный акр к B, на время жизни С, затем, если у B есть ребёнок от D, то к их ребёнку в остатке (in remainder – если этот ребёнок доживёт до совершеннолетия, то «устройство» разрушается и ребёнок B от D принимает простое имение (fee simple)), если B не женится на D, или они бездетны, то к Е – пожизненно, и если E выходит замуж за старшего ребёнка мужского пола G, – то E, и её наследникам в остатке, если иначе, то – к Н возвратом (in reverson – Н, в случае если E не соблюла условий, приобретает простое имение, вставая на место наследника оригинального «устройства» А) и т.д. Длина и все нюансы цепочки зависели исключительно от фантазии лица, создающего такое имение и ловкости его юристов. Понятия «в остатке» и «в реверсии» родились не случайно, ибо ограниченное имение прекращалось при прерывании прямой цепочки наследников исходного лица А (отец/мать – дочь/сын и т.д.)[24]: то есть, если простое имение в таких случаях переходило к наследникам боковой линии (брат/кузен/племянник и т.д.), то ограниченное поместье не переходило даже к брату или сестре. Именно различие остатка (remainder) и возврата/реверсии (reversion) стало ключевой проблемой в трактовках устроенного имения. Если возврат безальтернативно толковался как часть права собственности (fee simple ОДНОЗНАЧНО[25] включало в себя реверсию, и наоборот – передача права возврата подразумевала переход fee simple), то «в остатке» могло значить и пожизненное владение (life estate), – в этом случае после окончания жизнью последнего владельца с правом пожизненного владения, земля возвращалась наследникам оригинального дарителя (продавца).

Помимо этого, устроенное имение могло «членить» исходное имение на различные интересы, передавая отдельным лицам часть прав или некоторые виды их, или физически делить владение. Устроенное имение, таким образом, имело в себе и черты лизгольда и черты собственности, но, вследствие его «тяжести» постепенно вымирало (официально упразднено Законом о недвижимости 1925 года, хотя, может быть, продолжает существование кое-где и поныне), равно как и формы пожизненного имения и имения на жизнь другого человека (сохраняют действие только в праве справедливости). В начале нынешнего века правки в статутное законодательство оставило только три вида имения (estates): свободное имение (freehold), имение ограниченное сроком до 999 лет (leasehold) и общее имение (commonhold).

Абсолютность имения (absolute) означает его неразрушаемость во времени, вечность, то есть подчёркивает связь имения с  землёй, как физическим объектом. В то же время, постулат абсолютности не есть обязательный критерий собственности, – простое имение может иметь и срочный, определенный характер. Однако период его существования не может быть выражен конкретно категориями времени, – указание на столько-то лет (месяцев, недель) автоматически превращают простое имение в лизгольд. Точно также событие, к которому привязывается срок жизни имения, не должно быть из ряда тех, которые произойдут в обязательном порядке в прогнозируемом будущем, то есть фраза «пока не умер X» не создаёт простое имение, но передача простого имения «к X, пока он женат» делает право собственности срочным. Лицо, отчуждающее таким образом землю, сохраняет за собой право «вероятной реверсии», – как только эта вероятность утрачивается (например, X становится вдовцом или умирает в браке), – простое имение становится абсолютным и продавец, или его наследники в титуле навсегда теряют возможность возврата земли. Другой способ создавать неабсолютное право собственности – это условие, предшествующее или последующее его передаче (например: «к Х, когда он поженится» или «к Х, пока он исповедует католичество»). Последующее условие наиболее сложно, так как предполагает, что приобретатель имения уже является собственником, и, если условие не выполнено, его собственность отчуждается (де факто через изъятие – forfeiture). В любом случае условие должно быть распознаваемо, не умалять прав собственности (то есть например, условие передачи А, «без права продажи, залога или иного распоряжения» не имеет эффекта – А получит абсолютное имение) и следовать духу закона (условие разрушения простого имения «в случае банкротства, отсутствия наследников или казни» бессмысленно, так как правые нормы  предполагают тот иной вид перехода имения в каждом из этих случаев). В современном праве все нюансы оспаривания абсолютности простого имения носят характер наследственных споров, и по большому счёту, не существенны.

Во владении (in possession) означает не только и не столько физическое нахождение на земле, сколько способность осуществлять действия, присущие собственнику (получать ренту, преследовать нарушителей владения и т.п.). Это эхо самого раннего Средневековья, когда формальный титул и реальное, в своём лице, присутствие на земле создавали де факто равные предпосылки оспаривания права. Допустим, Ваш дядя умирает бездетным, Вы, как старший племянник, спешите вступить в наследство и отсылаете гонца получить королевское подтверждение своих прав (writ of right[26]), приложив к сему мзду, естественно. К моменту, когда вы прибыли к гробу усопшего, там уже находится – и находится во владении (in seisin[27])– младший племянник параллельной линии, который просто заперся в замке и не пускает Вас, несмотря на старшинство. Более того, королевская канцелярия имеет своё мнение, по поводу того, кто должен быть наследником титула и к замку подтягивается муж вашей сестры со своими вассалами и подтверждённым титулом. Ваши действия? – Разумнее всего стакнуться с зятем, и вместе поскорее овладеть замком. Изгнать, а лучше прирезать племянника, а потом, на пирушке, тихо  отравить зятя. Тогда Вы будете находиться «во владении», а конкуренты мертвы, что существенно повышает Ваши шансы на наследство. Конечно, сегодня данные ситуации маловероятны, но «владение» по-прежнему составляет неотъемлемую часть собственности в английском праве. Это в частности выражается том, что в Англии, даже несмотря на систему регистрации, нет абсолютности титула[28], – любой существующий собственник, может лишиться прав, если кто-либо докажет большую основательность своих притязаний. Допустим, некто А вступает во владение (занимает физически) собственностью Х, при том сам Х не подаёт иска; уже по прошествии года[29] А, оставаясь лишь во владении, становится собственником для всех третьих лиц, – он может преследовать незаконных арендаторов и иных, лиц, нарушающих права собственности, строиться и распоряжаться землёй как через аренду, так и через продажу и наследование[30]. Однако против Х, его законных наследников, их представителей и/или приобретателей от них, действия А не имеют силы: Х и иное лицо, получившее тот или иной титул от него (например, арендатор) могут в любой форме препятствовать действиям А (включая, например, снос дома или разрушение дороги) без последствий для себя. В любое время, пока А не получил абсолютное право собственности[31], Х и его наследники могут через суд вернуть себе право собственности.

 

 

Право собственности можно анализировать и рассматривать масштабно, многостранично, бесконечно долго и нудно перетасовывая все накопленные на текущий момент представления о нём, но ничего из всего арсенала юридических абстракций и конкретных моментов использования не даст более убедительного ответа, уже имеющегося в распоряжении каждого собственника, а именно: право собственности, – это тот максимум возможностей, которое предоставляет существующая законодательная база в части распоряжения объектами недвижимости. Возможности эти имеют экономический характер, – право, в данном случае, должно следовать опыту и природе – нет смысла в собственности, если она не даёт доход, не является предметом спроса, не генерирует прибыль и /или не может быть предметом обеспечения. В этом базовое отличие европейской недвижимости от всех иных форм использования земли, возникавших в разных цивилизациях за историю человечества. Земля всегда была наиболее удобной формой дохода для власти, ибо её невозможно утаить, нельзя передать и переместить, но лишь в Европе право получать прибыль не просто размывалось среди феодалов, а, – в результате революций, уничтоживших владения как привилегию одного сословия, – закрепилось в качестве абстрактного права, доступного любому члену общества, и равного основополагающим свободам[32].

Понимание «недвижимости» и заложенного в ней права собственности, как ключевой, базовой возможности гражданина, объясняет её эволюцию, историю расширения числа объектов, включаемых в право собственности, – если на раннем этапе это были огромные маноры феодалов, то позже они стали дробиться на меньшие участки земли; в девятнадцатом веке оно охватило отдельные здания, в двадцатом и в двадцатом первом – квартиры, помещения и этажи в них. Те же тенденции, что профессионалы от юриспруденции преследовали в XVI, XVII, XVIII вв., стремясь отреагировать на спрос, рождённый появлением третьего сословия в виде банкиров, торговцев, зарождающихся промышленников, и самих юристов и диктовавший необходимость «отвязать» права владения землёй от сословного статуса и личных уз между дворянством и короной, руководили законодателями XIX-XX веков, пытавшихся путём удешевления прав собственности распространить его на личное жилище, дома для рабочих и иных менее обеспеченных классов, и таким образом, обозначивших здания, как отдельную категорию недвижимости, и, – ещё позже, – уравняв с ними квартиры. Такое «умаление» права собственности до квартир, помещений и т.д. – не более, чем экономическая целесообразность, которая с одной стороны, должна быть поддержана устойчивым спросом на определённый вид недвижимости, возможностями стабильно поддерживать этот спрос (e.g. – путём доступности финансов), а с другой – не ущемлять существующие права[33].

 

 

Право приобретательной (приобретательской) давности один из редких анахронизмов феодального земельного права, доживший до наших дней. На протяжении столетий европейская юриспруденция сталкивалась с проблемой расхождения титула (документального права) и владения (фактического использования земли). В идеальном случае, соединяясь в одном лице, они формировали легитимную собственность. Но в средние века, пока ещё не было чётких правил наследования, подтверждения сделок и т.п. всегда возникал вопрос: из двух относительно равных претендентов, чьи притязания весомей, – того, кто находится на земле, или того, кто получил официальный ордонанс (документ), но даже силой не может взять имущество. Эти проблемы касались, как правило, семейных отношений, хотя где они оканчивались в то время сказать затруднительно, ибо европейская аристократия была связана многочисленными династическими браками. По большому счёту, любой рыцарь мог въехать в замок другого дворянина и на основании родства через троюродную бабушку или по любому иному[34] требовать признания себя легитимным владельцем манора. С течением времени развитие юридических норм сглаживало разногласия, хотя споры по поводу легитимности притязаний на собственность продолжались до эпохи гражданских кодексов[35]. На сегодняшний день право приобретательной давности де факто не действует против зарегистрированных собственников, в юрисдикциях, где функционирует система регистрации прав, – закон предписывает, чтобы права были в любом случае зарегистрированы. Таким образом, приобретательная давность распространяется только на случаи, когда сама сделка была по каким-либо причинам ничтожна или недействительна, но приобретатель, тем не менее, был зарегистрирован в качестве собственника и пробыл таковым в течение определённого периода времени[36]. В правовых системах, где нет регистрации прав (e.g. – Франция, Бельгия), требуется 30 лет[37] осуществлять права владения, чтобы стать легитимным собственником. При этом обязательно должно соблюдаться условие искренних намерений (bona fide) лица, притязающего на право собственности, – то есть он не знал, или не мог знать о том, что на момент приобретения существовал законный собственник. Кроме того, должны быть удовлетворены иные требования, такие как непрерывность (постоянство) владения, его открытость, добросовестность, отсутствие исков, претензий, притязаний и иных действий со стороны легитимного собственника (включая разрешение). При прочих равных, приобретение по давности недвижимости целиком в современных условиях случай довольно редкий, чаще его применяют к сервитутам или к изменениям части земельного участка при спорах о границах.

 

 Экономический потенциал права собственности и формирует ту особую ценность этого права, которая должна быть обрисована законодателем в рамках разделения движимых и недвижимых вещей. Правовая организация владения некоторым движимым имуществом может по форме совпадать с владением землёй, например: точно также как земельный участок может быть обременён залогом, но приносить при этом доход в виде аренды, заложенные акции продолжают генерировать дивиденды. Но, в отличие от движимости, где право собственности является самодостаточным правом, право собственности в недвижимости зачастую требует иных, менее значимых, прав или интересов. Кабель, забор, сарай, навес, газопровод и т.л., принадлежа на праве собственности какому-либо лицу, не требуют признания недвижимостью потому, что, во-первых, их самостоятельная ценность ограничена той целью, для которой они созданы, во-вторых эта их цель не совпадает с целью использования той части поверхности, на которой они находятся, и, в-третьих, сочетание каждого их этих объектов с тем участком земли, на котором они расположены, не придаёт ощутимую ценность праву, объединяющему их и землю под ними. Линия электропередачи, переносящая энергию от генерирующего источника до распределительной подстанции, сама по себе не образует ту же связь с землёй, как подстанция и генератор; отсюда последние требуют права собственности (или близкого к нему), в то время как сами линии вполне могут обходиться меньшими интересами, так же как часть дома, – в результате ли ошибки землеустроителя или при попустительстве владельца, – оказавшаяся на соседнем участке, но все эти интересы так или иначе корреспондируются с правом собственности, либо того, для выгоды они служат, либо того, к чьему ущербу или ограничению они существуют.

Другой, традиционно подчёркиваемый аспект недвижимости состоит в её неперемещаемости: владелец движимой вещи может держать её в руках и свободно передвигать из одной точки в другую, и тот факт что он это делает, подчёркивает, формирует и зачастую доказывает права собственности на движимую вещь. В большинстве случаев, – покупая огурец на рынке, облигацию на бирже или бит-коин в интернете – вы уверены, что тот, кто передал предмет, имел на это право, равно, как подбирая окурок с асфальта, нет ничего, препятствующего вам утверждать своё право собственности на него, – тем более, что оно прекратится, едва фильтр начнёт обжигать губы. Но путешествуя за грибами, и пересекая пшеничное поле, человек не может знать ни чьё это поле, ни кто его обрабатывает, ни к кому обратиться, чтобы заключить контракт на поставку зерна с него. И факт присутствия конкретной персоны на конкретной лужайке не устанавливает никакой связи между ними, – по крайней мере, до тех пор, пока эта конкретная персона не постоит дом на лужайке, и не удивится явлению лесника с предписанием к чертям снести дом. Отсюда берёт истоки разделение титула и владения, свойственное лишь праву собственности на недвижимость, – подданный Поднебесной может приобрести замок на берегу Луары, и, пробыв его собственником лет десять, передать его по наследству или продать ни разу не побывав в нём. И отсюда же  возникает понятие публичного права – совершенно не применимого к движимым объектам, – парк, дорога, река и т.п. – в силу своей природы обеспечивают доступ каждому. Неперемещаемость, таким образом, из единого базиса рождает две диаметральные противоположности: и то, и другое являются правом, – в данном случае в смысле санкционированного государством императива, – но публичное право нацелено на обеспечение доступа на конкретный земельный участок неограниченно широкому кругу лиц, в то время как право, требующее титул, наоборот, – стремится максимально индивидуализировать объект к которому оно применяется, в идеале исключив доступ всех лиц на конкретный земельный участок, за изъятием единственного обладающего титулом. Как ни парадоксально, но – в отличие от идей, скажем коммунизма и капитализма, – публичное право и частное право собственности на недвижимость не паразитируют друг друга, но сосуществуют, образуя вполне гармоничный симбиоз: публичный парк зачастую обрамлён частными владениями; в будущем – отдалённом или нет, – весь квартал может попасть под проект развития территории и тогда парк станет частным владения, а какие-нибудь частные участки или их части сформируют публичное пространство. Сверх того, – публичное и частное право не так далеки друг от друга. Максимальная эксклюзивность частного владения может быть ограничена сервитутом на право прохода в пользу соседнего участка. Пока этот сервитут действует только в отношении собственника и только одного участка – это одна ситуация. Если такое же право получает арендатор? А затем – его наемные рабочие? Если оно включит в себя возможность доставлять почту, то есть распространится на почтальона, затем на мальчишку посыльного из булочной? А дальше – и на всех жителей квартала? И, – следующим этапом, – перестанет ограничиваться только существующей дорожкой, ремонт которой, между прочим, оплачивает только собственник обремененного участка, – и сервитут охватит весь участок? Последний шаг – расширить этот сервитут на всех жителей улицы, района, города, страны, мира… В какой момент право индивидуальной собственности потеряет ценность в глазах рынка? В какой момент частный земельный участок с домом, даже обремененный сервитутом, но находящийся в собственности, перестаёт быть недвижимостью? Не в тот ли, когда на него возникает публичное, неограниченное ни для кого право? Не выглядит ли нонсенсом тот факт, что публичное право, применяемое к скверу, реку, лесному массиву и т.п. никто и нигде[38] формально не определяет как «публичное право собственности». – и наоборот: в отношении частного, индивидуализированного объекта за словом «право» «собственность» сама, интуитивно домысливая логику, спрыгивает с языка[39].

 

 

Вы приобрели земельный участок и построили на нём дом. Спустя годы, вы решили перебраться поближе к детям, переехавшим в Москву и готовым снимать вам квартиру. Поразмыслив, вы приняли их предложение, но резные наличники со ставнями, купленные вами когда-то у местного умельца так сильно запали в душу, что просто просились быть взятыми с собой. Однако, покупатель, увидев, как вы пытаетесь снять их, запротестовал, утверждая, что наличники суть часть дома, уже купленного им. Граница между улучшением (самостоятельной движимостью) и прикреплением (частью недвижимости) существует в каждой юрисдикции, но установить её подчас чрезвычайно сложно даже в самых детальных правовых системах, где оперируют кадастры и регистрация. Является ли кондиционер частью дома? А электрическая розетка составляет ли неотъемлемую часть квартиры? Кодифицированные системы содержат вроде бы недвусмысленные указания на такие различия. Во Франции частью недвижимости является всё, что необходимо для её использования, – если фермер продаёт землю, то сено, предназначенное для продажи, остаётся в его собственности в качестве движимого имущества, а сено, определённое для зимнего кормления скота, продаваемого вместе с фермой, будет расценено как часть недвижимости. Но если сено собрано и хранится в закромах, то как выделить ту или иную часть? Как показывает практика английского права, единственным верным критерием в таких обстоятельствах будет являться признак цели: если, допустим, гобелены в рамах просто прикреплены к стенам, они являются улучшением[40], но если они покупались и размещались как часть дизайнерского оформления, то они составляют часть недвижимости[41]. Статуи бюсты, вазы, формирующие общий архитектурный ансамбль особняка, образуют единое целое с недвижимостью[42], а одна статуя, хоть и увесистая – нет[43]. Кабель связи, закопанный в землю, есть движимость[44], а заросшая травой куча мусора, – только часть земельного участка[45].

 

 

Но если публичное право так или иначе способно реализовать на практике юридическую суть – то есть на деле стремится расширить круг действия, включив в него даже лиц, единожды в жизни воспользовавшихся им (например – туристы), то частное право – именно вследствие предопределённости местоположения – де факто не способно обеспечить абсолютную эксклюзивность своему субъекту. В современном мире, с самолетами, подземкой, автобанами, железными дорогами и в принципе достаточно небольшими размерами владений (в сравнении с более ранними периодами) это объяснимо и понятно. Но даже в Средние века право феодала было не то, чтобы ограничено, но – если он хотел получать доход, а доход собственно приносила не земля, а труд крестьян на ней, — он вынужден был мириться с интервенцией иных прав на своей территории. Это касалось тех прав, что в современном мире относятся к традиционным правам – например, право жителей определённой деревни рубить лес для заготовки дров на зимний период, или право собирать ягоды и т.п. Это некий «привет», обратный отсыл к концепции «узла прав»,  с той разницей, что собственник – даже в те глухие времена, когда не было собственности, — никогда не владел абсолютной эксклюзивностью права; но, — в отличие от последних ста пятидесяти лет, когда публичные ограничения стали императивом, как к примеру, обязанность получать разрешение на строительство — все ограничения и обременения он либо накладывал на себя сам, либо добровольно принимал их при приобретении недвижимости (например, право короля охотиться в лесу феодала).

Но всё же неперемещаемость есть характеристика предмета, а любой предмет существует в пространстве. Недвижимость же и есть пространство, – в отличие от движимых объектов, имеющих форму, и тем довольствующихся достаточностью наименования, – требующее детерминации, как в части содержания права, так и в плане описания внешних лимитов действия этого права. Пространство безгранично и бесконечно во времени и, как таковое, может быть зафиксировано лишь умозрительной категорией права, что безусловно подчёркивается попытками закрепить этот факт соответственно эволюции недвижимости. Книга Страшного суда (Doomsday Book), с сомнительной тенденциозностью воспринимаемая рядом исследователей как первый кадастр, содержала в себе лишь то, что казалось в те времена сутью землевладения, а именно – натуральные повинности в пользу Короны; и более пяти сотен лет по всей Европе, все отношения по поводу земли определялись в рамках этого понимания, – верховная власть в лице монархов пыталась стабилизировать доходы (посредством разрешения наследования и т.п.), а те, кто должен был их обеспечивать, – дворянство, – с той же силой стремились сохранить как минимум статус кво между обязательствами и собственными правами, а как максимум – сократить повинности и расширить предел права владения. Но, поскольку, в конечном счёте, интерес всех сторон сводился к деньгам, то в обоюдные отношения сюзеренов и вассалов постоянно вмешивалась третья сила в виде «нештатных» институтов, ссужавших деньги под залог землевладений и тщетно притязавших на возможности реализовать свои права при дефолте заёмщиков. Открытие Нового света, повлёкшее резкое разрастание и усиление торгового сословия, включая возникновение нуворишей, ищущих новых средств для вложения, а также изменение социальной структуры за счёт новых технологий и увеличения населения, потребовали иного формата восприятия земли. По большому счёту, именно буржуазия санкционировала новое видение земли, как недвижимости, как капитала, для чего и понадобились усовершенствованные правила, направленные в первую очередь, на вовлечение земли в гражданский оборот, как хоть и сложного, комплексного актива, сопряжённого всё еще с рядом феодальных инцидентов, но, тем не менее, подлежащего открытой купле-продаже. Не случайно, Голландия, первая освободившейся от тьмы Средневековья, прибегает к нормам Римского права, смешивая его возможности с текущими необходимостями в рамках Римско-голландского права[46]. Не случайно, один из первых актов Карла II, – реставрированного после Революции английского монарха, – касался отмены феодальных владений и перехода на доктрину «имений», три из которых сохраняли средневековые рудименты и не дожили до сегодняшнего дня, а одно – допускавшую безусловную продажу – стало эквивалентом права собственности (fee simple). Не случайно Французская революция и последовавший за ней Гражданский кодекс, заменили все сословные привилегии в отношении к земле на «недвижимость». И, точно также, – не случайно, – все системы кадастров и регистрации прав на недвижимость стали активно распространяться по Европе в ногу с чередой буржуазных революций середины XIX века. В некотором роде, эволюция земли в недвижимость, превращение средства обеспечения повинностей монарху в товар, описанный и зафиксированный в виде права, – есть вполне успешная попытка через юридическую фикцию (каковой на деле и является недвижимость) сблизить пространство и вещь, движимый предмет, максимально возможно упростив и уравняв правила их передачи между субъектами гражданских правоотношений.

В современном понимании право собственности [на недвижимость], как и саму недвижимость можно сформулировать как возможность тем или иным способом капитализировать (сдача в аренду, продажа, залог) пространство, описанное в правовом значении и измеренное в физическом. – Так, по крайней мере, видится с точки зрения эволюции недвижимости. Более чёткой, однозначной дефиниции отыскать невозможно именно вследствие простого факта уникальности каждого объекта недвижимости как индивидуализированной точки пространства. Два соседствующих земельных участка, граничащих забором, два здания с общей стеной, два помещения, разделённые перегородкой при одном и том же праве собственности, будучи в равной мере названные недвижимостью, могут иметь совершенно разный набор прав и обязательств, привязанных к ним даже находясь в руках одного собственника. Единственное, что их роднит как недвижимость – это их экономическая ценность, которая, хоть и может быть различна, но подлежит идентичному регулированию при той или иной реализации права собственности.

Читать следующую главу: «Меньше, чем недвижимость»

[1] Dominium est ius utendi et abutendi re sua quatenus iuris ratio patitur (лат.) – В классическом Римском праве найти подобное невозможно, хотя бы потому, что там такого нет. Самый ранний текст, содержащий данный пассаж – это работа Прюдона. Принимая во внимание его критическое отношение к предмету исследования, слово abutendi (распоряжаться по своему усмотрению) носит скорее негативный оттенок. Ричард Пайпс со ссылкой на Витторио Шалоя (Vittorio Scialoja) относит эту максиму к XVI веку.[2] Waste – рыцарь мог уничтожить урожай на корню или вырубить лес. Если в последствии его притязания признавались, то компенсации выплачивались только тем, кому он изволил. В более позднее время waste стало одним из признаков собственности, означая какие-либо изменения (к лучшему или худшему) земли (e.g. обладатель пожизненного владения мог быть обязан компенсировать собственнику сделанные улучшения / ухудшения).

[3] Doomsday Book – перепись земельных владений, законченная в царствование Гийома (Вильгельма) Завоевателя. Исследователи не без оснований полагают, что начало труда было положено ещё при англо-саксонских королях.

[4] Данные владения попадали в категорию «владение в рыцарстве» (tenure in chivalry), подкатегорию «великое сержантство» (grand sergeanty), одно из самых привилегированных видов владений.

[5] Фактически все конфликты Средневековья вытекали из неопределённости владения землёй и, соответственно, прав (титула) на неё. Объединение различных владений и титулов в одном лице добавляли неразберихи; например, первые норманнские короли Англии династий Анжевинов и Плантеженетов, имели титулы герцогов Нормандских и графов Анжу и Мэн, полученные от Французской короны. Если король Англии Ричард «да-и-нет» объявляет войну королю Франции, то, будучи одновременно вассалом своего врага как граф Анжу и Мэн и герцог Нормандский, он де юре утрачивает эти владения и соответствующие титулы, ибо нарушает вассальные обязательства по отношению к сюзерену. Чтобы сохранить их, он должен апеллировать к ущемлению королем Франции своих прав как вассала. Более того, даже без войны и английской короны, граф Анжу обязан являться в суд по вызову короля, а герцог Нормандский обладает иммунитетом против королевского суда. Рецепт, как избежать суда и пожертвовать графским титулом всё в том же русле – нужно предъявлять встречные претензии о нарушении своих прав сюзеренном, например, – в том году король затребовал дополнительный налог на крестовый поход.

[6] В 1086 году это были ещё не рыцари, а просто «вооружённые всадники».

[7] Есть мнения, что «щитовые» начали выплачиваться баронами как штраф за отказ от несения личной службы в правление Ричарда Львиное Сердце, но так как это мнение из Википедии, то оно как минимум, спорно.

[8] Обязательство разбивалось на три не случайно – преступление обета (homage) рассматривалось и как клятвопреступление в рамках канонического права (то есть вассал мог быть отлучен от церкви), нарушение доблести (fealty), выражавшееся, например, в бегстве с поля битвы или неявку на сражение, было меньшим проступком.

[9] Этот третий вид обязательства, в отличие от двух предыдущих, не был императивом, но условием договора. Например, пэры Франции, будучи прямыми вассалами короля, не всегда подлежали королевскому суду.

[10] То есть лорд тем самым обязывался не отчуждать владение в пользу третьих лиц и хранить его для наследника.

[11] Ouster-le-main (убрать руку) – большинство таких нюансов окончательно закрепилось в позднее средневековье.

[12] Данный размер введён Великой Хартией (Magna Carta, 1215).

[13] Такое право попечительства могло передаваться (продаваться) отдельно.

[14] Cтатут Quia Emtpores закрепил это право «уступки» (relief) только за королём.

[15] Primer seisin – до принятия вассалом обета (homage) во владении землёй формально находился его лорд (хотя титул оставался за вассалом или его наследником). Обет был личным обязательством, поэтому при наследовании или ином переходе владения, новый владелец обязывался заново присягать лорду.

[16] Propter defectum sanguinis («недостаток крови). Это право, переданное с течением времени королю, на сегодняшний день единственный инцидент феодального владения, доживший до современности, – в случае если собственник земли умирает без наследников, земля переходит в собственность Короны. Именно это право послужило одной из основ солецизма «вся земля в Англии находится в собственности Короля», возникшего в XVII столетии, когда английские юристы уже плохо понимали средневековую латынь и англо- нормандский французский, – языки, на которых составлялись все средневековые правовые документы.

[17] Propter delictum tenentis («преступление владельца») – позже развилось в право короля изымать землю за государственную измену (forfeiture), к которой приравнивалась, в частности, измена самому королю. Интересно, что это то редкое феодальное право, которое дожило до наших дней, причём в США, где forfeiture – единственный легальный способ изымать собственность без компенсации, при этом изымаемый объект собственности должен быть признан «соучастником преступления».

[18] Mesne lord  – феодал, не имеющий прямой повинности перед королём.

[19] Отсюда известная общеевропейская максима: «вассал моего вассала не мой вассал», оспоренная в Англии рядом статутов, начиная с Quia Emptores. Кроме того, Гийом Завоеватель конституировал себя как «верховный лорд всех вассалов», но следует понимать, что эти поползновения возникли до начала практик субинфеодизаций, то есть касались исключительно лордов, чьи владения зафиксированы в Книге Страшного Суда и имевших прямую связь с королем.

[20] И на второй, и на третий взгляд артикулированная связь между поместьями (estate) и владениями / удерживаниями (tenure) отследить отчаянно сложно. Удерживание (tenure) определяло с одной стороны статус владельца, с другой – круг его обязательств; оно выступало обеспечением феодального контракта между лордом и вассалом. Поместье (estate) соотносилось с передачей земли, устанавливало её судьбу. Например, владение в «великом сержантстве» могло быть оформлено и как пожизненное имение (life estate) и как урезанное наследуемое (feetail). Таким образом, нельзя сказать, что «имение» заменило «владение»: просто различие между владениями выветрилось, и общий акцент права переместился с регулирования статичной формы (в эпоху феодализма ключевой вопрос лежал в спорах между королем и вассалами о привилегиях и повинностях, то есть об объёмах и содержании удерживаний) на динамичную, то есть на проблематику передачи единственной оставшейся формы феодального удерживания земли (соккаж).

[21] «Продавать» в данном случае означает передавать такое же имение: например, А получил пожизненное имение от С; А может передать имение в пользу В на время его или своей жизни; – то есть А ни в коем случае не может передать (создать) имение большее, чем есть у него, так как его смерть в любом случае возвращает имение к С (то есть владелец life estate не может создать fee simple).

[22]  Fee simple. Переводить можно как угодно (имение за плату, простой феод, обыкновенный платёж и т.п.), так как сама этимология понятия fee весьма туманна. Кто-то приравнивает его к fief (феод, лен), кто-то выводит из farm (ферма); последнее в свою очередь возводят либо к староанглийскому feorm/fearm (поставка провизии), либо к средневековой латыни в виде ferma/firma (устойчивый, крепкий, со значением постоянная, фиксированная плата). Если же вернуться к первой версии, то она упирается в протогерманское fehu (скот, стадо, имущество, движимость – если бы таковая существовала) и тем образует каламбур с современной коннотацией.

[23] Урезанное владение, как правило, касалось распоряжения землёй внутри семьи. Его условия могли кардинально различаться, – «передача к А по жизни В» могло совершенно сковывать А, вплоть до получение одного годового дохода, а при иных условиях разрешало даже передачу земли третьим лицам в собственность или залог.

[24] «Урезание» права наследования до наследников прямой линии отслеживается до англо-саксонских королей. Вместе с тем, чётко выяснить происхождение и развитие ограниченного поместья (fee tail) невозможно. В первые века после норманнского вторжения закрепилась устойчивая форма передачи земли в виде «лицу А и наследникам его плоти» («to A and the heirs of his body»). Это формулировка, будучи интерпретируемой со стороны лица, передавшего землю (отчуждец / продавец / даритель), делало поместье условным (feuda conditionata): в случае смерти А, его сына (дочери), его правнука и т.д. бездетным, – то есть при прерывании прямой цепочки наследования в любой период времени, – оригинальный даритель (или его наследники) возвращал землю обратно себе на праве удерживаемой за собой реверсии (возврата). Чтобы избежать таких казусов, стряпчие приобретателей придумали контр-уловку: при рождении ребёнка у А, урезанное владение отчуждалось в пользу иного лица (племянника, матери и т.п.). Таким образом, А, чьё право распоряжения было ограничено (условно) до момента рождения ребенка, передавая имение третьему лицу (не прямому наследнику) разрушал ограниченность имения, превращая его в абсолютное во владении третьего лица (то есть ограничение касалось только А и его наследников), и оригинальный даритель утрачивал право реверсии. По каким-то причинам эта ситуация возбуждала королевскую администрацию, и одной из статей (De donis conditionalibus – как ни странно, эта статья действует до сих пор) Вестминстерского Уложения 1285 года ограниченное имение решительно сконцентрировали на наследниках прямой линии. То есть, в любом случае, при прерывании цепочки прямых наследников, ограниченное имение переходило к наследникам оригинального дарителя (например: А и его наследники получили урезанное имение от Б; через 100 лет отпрыск А (пра-пра-правнук) умирает бездетным; ветвь А пресекается; землевладение переходит к легитимным наследникам Б, даже если у пра-пра-правнука А есть брат/сестра/дядя и т.п. непрямые родственники).

[25] Реверсия могла существовать во всех видах имений, с тем условием, что сохраняется за более длительным, то есть, например, нельзя передать землю к А в простом имении с возвратом к Б пожизненно (Б не получает ничего, так как простое имение удерживает право возврата у наследников А); но можно к А пожизненно, затем к Б возвратом (Б автоматически получает простое имение). Поскольку простое имение было самым длительным (де факто – бесконечным), то последняя указанная реверсия передавала именно право собственности.

[26] Этот юридическое средство стало доступно с 1179 года, на основании приятного Генрихом II декрета (Grand Assize) и давало право средним лордам (mesne lords – получившим владение не от короля) искать правосудия в королевском суде. Writ of right не есть иск в современном понимании, но требование, заверенное королевской печатью, «привести землю в состояние права», – то есть все заинтересованные стороны должны находится в тех же позициях, как они были до начала конфликта. До этого, все споры средних и младших баронов решались только в суде манора самими баронами, – то есть вассалы могли решать споры между своим лордом и одним из них. Если лорд, при «неправильном» исходе дела, имел иные средства воздействия, то проигравший вассал утрачивал все возможности дальнейших апелляций. Виды writ’ов были чрезвычайно многообразны, и каждый из них требовал особых формальностей, недостаток которых, в итоге, привел к появлению права справедливости (law of eq uity).

[27] Вообще этот термин удручающе, до смога, «пасмурнен» в английском праве. В высоком Средневековье (XIV-XV вв.) в Свидетельстве о смерти отмечалось: «Х умер, будучи во владении манора… (died seized of the manor of…)», что даёт понимание seisin, как сочетание юридического титула и фактического владения в одном лице, и это также подтверждается правилом автоматического аннулирования сервитута: «посредством соединения владений» (by unity of seisin – при том, что если один из участков находится в лизгольде, это правило не действует). С другой стороны, если seisin происходит от старо-французского seisir / saisir (захватывать, хватать), то очевидно, что в раннее Средневековье значение подразумевало только физический контроль над землёй. В настоящее время термин крайне малоупотребителен, но интересно, что все профессионалы используют его как одно из базовых отличий лизгольда от собственности (лизгольд ни в коем разе не содержит seisin),

[28] Но есть абсолютность права.

[29] Doe d. Hughes v Dyeball (1829) 3 C.&P. 610.

[30] Например: Asher v Whitlock (1856) LR 1 QB 1; Allen v Roughely (1955) 94 CLR. 98 и др.

[31] Для большинства случаев это будет срок в 12 лет (Limitation Act 1990). Это английская разновидность права приобретательной давности (adverse possession).

[32] Связь свободы и права собственности закреплена всеми конституциями штатов США, Декларацией прав человека Французской республики и основными законами иных стран. Эта связь с различным успехом исследовалась многими авторами, и, возможно, спорна, но факт остаётся фактом: право собственности (и понятие недвижимости), в том виде, как мы его знаем, выкристаллизовалось в европейских странах после буржуазных революций.

[33] В Швеции, если речь идёт о жилых помещениях, – объектах, чрезвычайно подверженных скачкам спроса и предложения, – то отдельной недвижимостью может признаваться только «блок», состоящий из трёх квартир, так как законодатель посчитал, что было бы безответственно допустить существование отдельного права собственности в квартире; потенциальный собственник может просто не найти заем под такой низколиквидный объект.

[34] Самый известный пример такого рода на «высшем» уровне – это по сути узурпация французского престола Филиппом V. Перед ним и короной стояла племянница Жанна. Поднатужив своих легистов, он оттеснил её от престола якобы на законных основаниях. С этого момента женщины не имели права наследовать французский трон, хотя салическая правда, бывшая источником изысканий, ни в коей мере не говорила о подобном запрете. Забавен тот факт, что прочие (кроме королевского) титулы и имущества были выведены из этого правила, – сама Жанна, например, получила корону Наварры. Впоследствии это «салическое» право послужило причиной конфликта, именуемого Столетней войной.

[35] На примере английского права, до сих пор, даже несмотря на систему регистрации прав, балансирующего между титульным собственником и владельцем, эта проблема отслеживается особенно ярко.

[36] E.g. – Австрия – 30 лет (в редких случаях собственность по приобретательной давности может возникнуть без регистрации); Германия – 20 лет; – и там, и там владелец должен вести себя bona fide; в Швеции требуется 10-летний срок, если приобретатель действовал bona fide, и 20 лет – без этого условия. То же самое в Нидерландах, где, правда, нет регистрации прав и, соответственно, притязатель (приобретатель) не имеет титула. При этом периоды в Нидерландах считаются в манере английского права – это не собственно срок, в течение которого должно быть реализовано владение, а время, отведённое легитимному собственнику на подачу иска. Поэтому bona fide рассматривается как презумпция, – то есть, собственнику необходимо доказать, что владелец не знал о его правах.

[37] Меньший срок (до 10 лет) допускается, если у владельца есть «дефектный» трансфер, заверенный нотариусом.

[38] В западных правовых системах, включая США, Канаду и т.д., не памятуя уже о Европе, есть чёткая разница между публичными (общественными) правами и публичной собственностью [муниципалитета, штата, национального правительства].

[39] В юрисдикциях, где принята система регистрации прав, она охватывает только частные, и, – крайне редко, в основном находящиеся в черте города, – муниципальные территории.

[40] Leigh v Taylor [1902] AC 157

[41] Re Whaley [1908] 1 Ch 615

[42] D’Eyncourt v Gregory (1866) LR 3 Eq 382

[43] Berkley v Poulett (1976) 242 EG 39

[44] Valuation Officer v Vtesse Networks Ltd [2005] EWLands RA 2004

[45] Rogers (Inspector of Taxes) v Longsdon [1967] Ch 93

[46] Rooms-Hollands recht  – право, эволюционировавшее в Нидерландах с момента независимости до принятия Гражданского кодекса в 1809 году. Развивалось как практически, судами, так и теоретическими школярами. Именно голландские академические исследователи от юриспруденции, такие как Хьюго Гротциус, Ульрих Хубер и прочие стали предтечами Монтескье и Локка.

Меньше, чем недвижимость

Главный критерий права собственности в недвижимости – это его бессрочность, вечность: точно также как земельный участок существует бесконечно (с точки зрения правовых горизонтов), права собственности на него длится ровно столько же. Сделка с недвижимостью передаёт, таким образом, эту бесконечность новому приобретателю, но всегда ли самому приобретателю и/или продавцу нужна бесконечность, непосредственно право собственности? Юридические системы, в ходе своего развития, пришли к выводу, что отнюдь не во всех случаях сделок продавец желает передать всю полноту права собственности, а приобретатель в состоянии принять её соответствующим возмещением. Именно отсюда берут истоки права, схожие с собственностью по возможностям распоряжения и ограниченные лишь временем. Интерпретация и спектр их применения различны в зависимости от юрисдикции, но факт их существования доказывает их востребованность.

Общее всех этих прав заключается в том, что они точно также как и собственность, могут продаваться, наследоваться, подлежать залогу и дают возможность их обладателю получать прибыль (в том числе за счёт сдачи в аренду). Отсюда появляется законодательное требование к их созданию / передаче по тем же правилам, что и применяемые к недвижимости (собственности) – то есть либо через трансфер, либо через публичную регистрацию. Единственное, казалось бы, их отличие – это фиксированный срок существования, ограниченный, как правило, максимумом в 99 лет. Но всё не совсем так.

Суды и законодательство в развитых юрисдикциях нацелены на то, чтобы максимально «очистить» право собственности от второстепенных обременений. По большому счету, в настоящий момент, собственник имеет только два обязательства – платить налог и следовать нормам градостроительного регулирования. Остальные ограничения накладываются либо историей конкретного права, т.е. земельного участка (сервитуты, узуфрукты, некоторые виды ренты), либо самим собственником (залог). Напротив, права меньшие, чем собственность, дают возможность их продавцу налагать на приобретателя дополнительные обязательства. В современном мире, как правило, собственник, продавая участок, не может зарезервировать за собой и наследниками права получения дополнительных выгод, кроме непосредственно монетарного (реже – иного) возмещения за счёт продажи собственности. Но если он передаёт не собственность, а нечто меньшее, ограниченное сроком (назовём это «усечённой собственностью»), то он волен требовать периодических платежей, а также (в зависимости от юрисдикции) определять иные условия использования недвижимости. В этом смысле и суды, и теории права различают само право «усечённой собственности», признавая его вещным и ставя в один ряд с собственностью, и иные обязательства, возникающие из сопутствующего трансферу контракта, которые будут трактоваться исключительно в рамках коммерческого (гражданского) права. Таким образом, «усечённая собственность» имеет двоякую природу – с точки зрения степени юридической защиты, это право вещное, что делает его привлекательным для кредиторов (залогодержателей); с точки зрения иных нюансов (платежи, ограничения в использовании и т.п.) – оно чрезвычайно близко к аренде, персональному обязательству.

Вещность таких прав подчёркивается требованием их оформления через трансфер (с вытекающей регистрацией или нотариальным заверением), длительным периодом владения и невозможностью автоматического продления срока действия. С другой стороны, контрактная составляющая заключается в возможности устанавливать ограничения по использованию (разрешенный вид строений, их количество и т.п.) и регулировать иные, в первую очередь, монетарные обязательства, нарушение которых, тем не менее, не влечёт прекращение прав.

В Европе примеры подобных прав включают в себя:

  • строительная аренда (bail à construction – Франция)вещное право, передаваемое на срок от 18 до 99 лет и обладающее полной рыночной оборотоспособностью[1]; подлежит нотариальному удостоверению и регистрации; чаще всего передаётся безвозмездно, а собственник резервирует получение периодического платежа, размер которого привязывается к доходу арендатора арендатора [приобретателя данного права] от сдачи в краткосрочную аренду построенного на этом праве здания, что делает возведение строения на таком участке ОБЯЗАТЕЛЬСТВОМ арендатора[приобретателя данного права] [2]; по окончанию срока аренды все постройки переходят к собственнику без компенсаций, если таковые не предусмотрены договором[3].
  • аренда эмфитеузиса (bail emphytéotique или emphytéose – Франция)общий случай строительной аренды; применяется вне черты населенных пунктов для сельского и лесного хозяйства, а также для добычи полезных ископаемых; все постройки по окончании права отходят собственнику, однако, право строительства не является обязательством; рента за использование незначительная, но, как и в случае со строительной арендой, периодически может пересматриваться.
  • эмфитеузис (emphytéose – Бельгия) – полностью оборотоспособное право, предоставляемое на срок от 27 до 99 лет и обязательное для нотариального заверения и регистрации; не может быть передано безвозмездно; рента обычно равна среднерыночной; по окончании срока эмфитеузиса, все строения отходят к собственнику бесплатно, если договор не предусматривает компенсаций; если держатель права по условиям контракта не был обязан строить здания, то он имеет право их снести.
  • право на поверхность (droit de superficie / recht van postal – Бельгия) – право возводить постройки на чужой земле; передаётся либо безвозмездно, либо за единовременную или периодическую плату на срок до 50 лет, по окончании которого все здания отходят собственнику, а держатель права компенсируется.
  • строительное право (Bauberecht – Австрия) – право строительства на чужой земле; полностью оборотоспособно; предоставляется на срок от 10 до 100 лет, вследствие чего вопросы платы, возврата права собственности на постройки и т.п. могут сильно различаться в зависимости от периода владения этим правом.
  • наследуемое строительное право (Erbbaurecht – Германия) – в теории, немецкие юристы видят его как эмфитеузис – право как бы «налагаемое» на право собственности; свободно реализуется на рынке, предоставляется чаще на 99 лет, хотя законодательно может быть не лимитировано; держатель строительного права уплачивает собственнику ренту и является собственником всех зданий, построенных на участке; по окончании срока действия все постройки переходят собственнику земли за компенсацию.
  • долгосрочная аренда участка (tomträtt – Швеция) – право, фактически идентичное собственности, но предполагающее выплату ренты (незначительный платеж, несравнимый с рыночной арендой); предоставляется на срок 20, 60 или 90 лет; размер платежа и продление (прекращение) права могут пересматриваться только в эти же сроки; все постройки и улучшения, созданные держателем права, становятся частью земельного участка и подлежат компенсации, так же как и само право, если оно прекращается досрочно[4].
  • наследуемое право пользования за плату (erfpacht – Нидерланды) – создается и передаётся как собственность на длительный срок, как правило, 49 или 99 лет; платеж собственнику за предоставление права может быть единовременным или периодическим; все условия регулируются договором, подписываемым при создании этого права, законодательство предусматривает лишь обязанность собственника компенсировать рыночную стоимость недвижимости (участка и земли) при досрочном расторжении.
  • право на постройку (opstal – Нидерланды) – право собственности на здание или сооружение, расположенные на принадлежащем другому лицу земельном участке; условия предоставления определяются договором; при продаже участка приобретатель либо соглашается терпеть присутствие чужого здания на участке, либо выкупает его по рыночной стоимости; во многих случаях «право на постройку» сопровождается оформлением отдельного контракта на использование участка.
  • право на поверхность (derecho de superficie – Испания). Создаётся через трансфер и является полностью оборотоспособным. В черте города передаётся на 75 лет (если от лица муниципалитета или государственных образований) или на 99 лет (от частных лиц); в сельской местности может быть делегировано «навечно»; по истечении срока постройки возвращаются собственнику без компенсаций.
  • срочное право [собственности][5] (leasehold – Англия) – право собственности, урезанное конкретным сроком по времени; срок может быть определенным (до 999 лет), а может быть выражен периодами – из года в год или неделя за неделей или даже в форме «каждую рождественскую неделю» на протяжении 80 лет; по окончании срока права все постройки и улучшения отходят к собственнику; передаваться может безвозмездно, за единовременную сумму или периодический платёж; широкий спектр условий регулируется договором.

Фундаментальный вопрос, возникающий при рассмотрении таких прав, мягко может быть выражен фразой: а зачем они упёрлись, будучи, по сути, суррогатом права собственности? Появление этих «усечённых прав собственности» относится к сравнительно недавнему времени – концу XIX — началу XX веков, в тот момент, когда рынок недвижимости принимал современную форму с тремя ключевыми игроками: муниципалитет – кредитная организация (банк) – профессиональный инвестор. Все они нуждались в эффективном инструменте, позволявшем вовлекать новые группы в кластер собственников, в инструменте, с одной  стороны, достаточном мощном, чтобы банк мог ссудить деньги, с другой – доступным для более широкого спектра лиц, нежели традиционная собственность; и с третьей – в инструменте, который мог бы сохранять за бенефициаром (оригинальным собственником) контроль за использованием недвижимости и возможность влиять на её судьбу в долгосрочной перспективе. Не кдивительно в этом смысле, что голландское право erfpacht, шведский tomträtt и австрийский Bauberecht[6]  – являются прерогативой муниципалитетов; а французская строительная аренда, бельгийское право на поверхность и английский lease – в подавляющем большинстве случаев используются также муниципальными органами или компаниями, специализирующимися на продаже / сдаче в аренду недвижимости[7]. И если для частных инвестиционных фирм главный интерес в такого рода правах состоит в сохранении за собой будущих возможностей (рента за такие права, как правило, номинальна и не играет существенной роли), то муниципалитеты, помимо прочих выгод, получают преимущества в части долгосрочного планирования развития территорий, – они могут избегать дорогостоящих процедур изъятия прав собственности путём непродления усечённых прав.

Урезанность подобных прав состоит не только в ограничении их по времени, но и в возможностях собственника регулировать максимум аспектов их использования, так как договор между собственником и обладателем усечённого права, может содержать широчайший спектр условий, в ином случае (при продаже прямой собственности) не имеющих существенного значения. Собственник вправе регулировать как технические параметры застройки и самого здания (определять этажность, разрешённый вид строительства, общую или относительную площадь застройки и т.п.), так и благоустройство и дальнейшую судьбу построек после окончания права (снос, обратное приобретение себе в собственность, передача участка в собственность (полную или обновленную ограниченную) владельцу здания). В этом смысле «усечённые» права собственности есть оптимальная и взаимовыгодная форма отношений, когда земля требуется не для городской застройки, а для иных целей – лесозаготовок, добычи полезных ископаемых, промысловой рыбной ловли и т.п. Разработка любого ресурса конечна, и компаниям, занимающимся экскавацией щебня или добычей нефти не нужна собственность, ибо с коммерческой точки зрения она слишком «тяжела», не является предметом постоянного и устойчивого спроса на рынке и будет обременительной, особенно после окончания целевой деятельности предприятия на данном участке. С другой стороны, условиями договора собственнику может предъявляться требование соблюдения экологических норм, и восстановления земли до того состояния, в котором она была до предоставления под разработку.

 

 

Lease вотчина[8] – уникальный институт, симулякр одновременно и права собственности и права аренды, вещного права и договорного обязательства, не имеющий аналогов[9] ни в одной иной правовой системе, кроме юрисдикций общего права (common law). и оттого сложно переводимый на какой-либо иной язык. Строго говоря, в современных формулировках вотчина – это «контракт на эксклюзивное владение и получение прибыли от земли на определённый период времени»[10]. В таком договорном виде вотчина известна с XIII века, но в Средние века это было право исключительно контрактной природы, и имело шаткие шансы для выживания, не будучи увязанным с интересом в земле. Феодальное владение само по себе представляло букет взаимных обязательств лорда и вассала (см. выше). И тот и другой могли делегировать их третьим лицам, в результате чего возникало огромное число споров по поводу того, кто является легитимным владельцем земли. Вотчинник (обладатель lease), имея чисто коммерческие отношения (то есть не привязанные к владению землёй) оказывался в этой ситуации совершенно беззащитной стороной – заключив договор с одним лицом, спустя некоторое время могло оказаться, что легитимным собственником является совсем другая персона. Традиция английского права заключалась в том, что при тяжбе лиц, оспаривающих права собственности, и истец и ответчик должны привести землю в то состояние, какое она имела до иска[11], что неизбежно приводило к изгнанию вотчинника. Выглядело это примерно так: А приобрел вотчину от Б; некая персона С заходит на землю, переданную в вотчину А, утверждая, что именно он является собственником, а не Б, и при споре за собственность А не только не имеет права подавать иск против С, но должен покинуть участок[12], пока суд не примет то или иное решение. Стряпчие вотчинников (обладателей lease) придумали юридическую уловку, – они создавали фиктивного (суб)вотчинника (John Doe), получившего (суб)вотчину от А; в свою очередь, этот фиктивный До (John Doe) подавал иск против вымышленного же ответчика Роберта Ро (Robert Roe), якобы незаконно вторгающегося в легитимные права Джона До; далее, от имени Роберта Ро следовало письмо в адрес С, составленное в дружеском тоне, с просьбой присоединиться к защите его интересов, – согласие С легитимизировало позицию А, так как Роберт Ро выдвигает претензию против Джона До, и, в случае успеха, будет держать землю от А, и сам А, таким образом, получает законный статус даже в случае победы С над Б (то есть он будет вотчинником без разницы от кого, ибо С согласился со статусом А, поддержав иск Роберта Ро); отказ приводил С к обязанности уйти с земли и ждать окончания тяжбы между До и Ро, полностью контролируемой юристами А. Данные процессы изначально рассматривались только в судах справедливости[13] и им присваивалось наименование Doe d. A v R (= Doe demise of A, то есть До, получивший [землю] от А). Слово «demise» было юридическим эквивалентом передачи права в земле (чаще по наследству), то есть уже этим вотчина приобретала как минимум оттенок вещного интереса в земле. Когда количество подобных дел разрослось, и они стали приносить неплохие деньги, суды общего права также начали принимать их к рассмотрению, что привело к признанию за вотчинником не только договора, но и наличия у него вещного «имения», переданного на время. В свою очередь, это признание позволило использовать такие же фикции в делах прямых собственников, как альтернативу традиционным процедурам, требовавших соблюдения чрезвычайного множества формальностей и оттого крайне дорогостоящих и длительных.

Благодаря двойственной природе, современную вотчину порой довольно сложно отличить как от собственности, так и от иных, договорных прав. Например, как и собственность, вотчина продаётся за единовременную сумму (так называемая «премия»), но в той же мере собственник может передавать её за периодическую плату, или за совокупность одного и другого (большая премия и низкая рента или рыночная рента и небольшой первоначальный платеж), или за любое иное встречное представление, включая погашение задолженности собственника, исполнение иных условий договора или даже простое принятие предложение о предоставлении вотчины[14]. Таким образом, вотчина не предполагает обязательности какого-либо платежа за её приобретение[15] и, в той же мере, неисполнение обязательства по уплате за вотчину (если таковое является условием её создания) не даёт права собственнику прекращать её[16], что значительно «роднит» вотчину и собственность. Формально, главное их отличие– это указание в вотчине на фиксированный, определенный период, выраженный в терминах «срок лет»[17] – годах, неделях, кварталах или иным периодом. Если период владения не установлен однозначно, а привязан к наступлению каких-либо условий, то суд будет рассматривать такое право не как вотчину, а как иной вид имения, например, «определенное право собственности»[18]. Таким образом, технически вотчина формулируется как «имение на срок лет» (estate for term of years), хотя в обиходе практически безальтернативно именуется синонимами lease, leasehold, или tenancy[19].

Кроме того, вотчина, как и собственность, будучи «имением в земле», требует «гранта» или «трансфера» для создания. Однако её контрактная природа подталкивает судей к частичному игнорированию этого требования, – вотчина может быть совершена контрактом без соответствующего наименования[20] или даже на основе устной договоренности[21] и, как таковая, образовывать «имение в земле» без трансфера.

С другой стороны, вотчина чрезвычайно «опасно» приближается к контрактным правам¸ прежде всего лицензии (разрешению) под которой английское право понимает любое законное использование недвижимости, не предполагающее образование вещного интереса. Тот, факт, что вотчина формирует «имение в земле» подчёркивает её вещность в сравнении с лицензией; то есть, в ключевой частности – любой приобретатель собственности обязывается терпеть вотчинника на условиях контракта с предыдущим собственником (продавцом), если этот контракт составляет вотчину, и освобождается от такого обязательства, если контракт подразумевал всего лишь лицензию[22]. Формальные условия договоров при этом могут быть выражены единообразно, и судам приходится доискиваться истинных намерений сторон при помощи различных тестов[23], ключевыми из которых для признания вотчины являются:

эксклюзивное владение; – под ним понимается способность вотчинника (держателя права lease) осуществлять все действия, которые мог бы реализовывать собственник. Это не просто физическое пребывание на земле или в здании, но возможность, например, получать ренту от сдачи недвижимости в суб-вотчину, или препятствовать, в том числе посредством изгнания, использованию недвижимости третьими лицами. В той же мере эксклюзивность трактуется в отношении самого собственника, – если он сам или лица, контролируемые им, имеют доступ к недвижимости на постоянной основе, то право, на котором передана такая недвижимость будет всего лишь лицензией, но не вотчиной[24].

срок; – на ранних этапах своего развития английское право, реализуемое королевскими судами (собственно – common law), являлось исключительно земельным правом: все инициируемые процессы включали в себя только вопросы, связанные с отношениями лордов и вассалов, базой которых было землевладение. Вотчины, возникнув как сугубо договорное, контрактное право, оказались чем-то новым, обладающим иной природой, нежели «удержания» (tenures) и «поместья» (estates). Традиционный консерватизм судей не мог не сказаться на оценках и анализе вотчин. Частью такого традиционалистского подхода дожившей до нынешнего дня, является взгляд на срок вотчины не как на срок договора между двумя лицами, но как на промежуток времени, по окончании которого собственник реализует право «реверсии» (возврата). Понятие реверсии приобрело стройную форму к XVII веку: имения, законодательно формализованные в то время, по сути ограничиваются только реверсией: пожизненное имение (life estate), выражаемое фразой «А передаёт землю к Х на всю его жизнь», означало, что А сохраняет за собой и своими наследниками реверсию, реализовать которую они могут только по смерти Х. Предтеча права собственности (estate in fee simple) в этом смысле было единственным видом имения, передающим реверсию приобретателю вместе с недвижимостью. Продажа или иное распоряжение им де факто означало отчуждение реверсии, в то время как все иные виды имений сохраняли право реверсии за оригинальным собственником[25]. Эта же традиция сохранилась и по сей день, с той лишь разницей, что простое имение и вотчина вытеснили и упразднили все иные виды имений[26], при этом собственность (fee simple или freehold) всё так же передаёт реверсию приобретателю, а вотчина резервирует её за собственником, и это составляет самое базовое их отличие. Отсюда единственный срок, который делает вотчину ничтожной это срок «бесконечность» или «вечность» или иной подобный[27], так как такой срок обуславливает невозможность реверсии для собственника. Любой другой период формирует вотчину либо в легальном виде, либо в неформальном (то есть в праве справедливости) и может быть фиксированным, «плавающим» или детерминированным событием. В последнем случае вотчина признаётся только в праве справедливости и, в соответствии с законодательством[28], фраза, например, «к Х, пока он жив» создаёт вотчину сроком на 90 лет[29]. Фиксированный срок, как правило, следует традициям: на самых ранних этапах вотчины предоставлялись на 14 лет, позже практика увеличила период владения  до 40 лет; в XVIII веке стали обыкновенными вотчины в 99 лет, а в XIX – на 999 лет. Тем не менее, та же традиция не запрещает устанавливать любой иной срок, – так, например, легальный (common law) залог оформляется как вотчина на 3 000 лет, а так называемые «возобновляемые вечно»[30] вотчины по закону конвертируются в срок на 2 000 лет[31]. «Плавающий» срок – это период, обозначенный как «из года в год» или «из месяца в месяц», и т.п. Если при фиксированном сроке реверсия естественным образом наступает после его окончания, и собственник не может прекратить вотчину в какой бы то ни было момент до истечения оговоренного периода[32], то при плавающем сроке реверсия (и, соответственно, прекращение вотчины) может быть истребована собственником в любой момент по письменному уведомлению[33]. Уведомление должно быть направлено в срок, как минимум равный сроку владения по договору (если «из месяца в месяц», – то за месяц), или же, – в случае «из года в год», – за полгода, если иное не предусмотрено контрактом. Отдельную категорию составляют «вотчины по усмотрению» (tenancy at will), – они возникают там, где формальной вотчины нет, но все иные её признаки соблюдаются, например, если по истечении срока вотчинник остаётся во владении недвижимостью, а собственник знает об этом и не предпринимает действий по оформлению отношений, или если приобретатель вступил во владение недвижимостью, но сделка формально не завершена, или в случаях, где по техническим мотивам вотчина недействительна (её срок может быть интерпретирован как «вечность» или обусловлен событием). Вотчины по усмотрению прекращаются в любой момент по уведомлению любой из сторон, что в принципе, выводит их за рамки традиционной вотчины[34], хотя формально они и остаются в этой категории[35].

Ещё одним существенным отличием вотчин является тот факт, что это единственный вид прав на недвижимость, который может начинаться по прошествии некоторого времени с момента изготовления, подписания и вступления в силу (регистрации) трансфера[36], ибо собственность всегда переходит к приобретателю с момента завершения сделки. С 1925 года законодательно максимальный срок для начала такой вотчины установлен в 21 год с момента подписания соответствующего документа[37]. Правила для начала отсчёта вотчины те же, что и для фиксированного периода – первый день вотчины должен быть определён однозначно[38]. При этом предлог «от»[39] (дня, завершения предыдущей вотчины) не включает в себя указанный день (от 1 января, означает, что вотчина начинается со 2-го), а предлог «с»[40] – наоборот.

форма, – вотчины, являясь «имением в земле», должны образовываться исключительно через трансфер (deed)[41], и подлежат регистрации, если их срок превышает семь лет[42]. Но, поскольку, вотчины также и договор, то это положение до некоторой степени противоречит нормам общего права, отстаивающим легитимность устных контрактов наравне с письменными. Позиции судов в этом вопросе на протяжении веков менялись, – если на раннем этапе устные вотчины были вполне приемлемы, то с XVI века наметилась тенденция к умалению их существования: к этому времени наличие «вещного интереса» в вотчине уже устойчиво признавались, хотя она сама не была выведена в отдельное «имение», что это создавало ряд трудностей при рассмотрении дел[43]. «Статут о [намеренных] ошибках»[44] впервые установил требование о письменном оформлении вотчин; – в ином случае они обращались в «вотчины по усмотрению», то есть в чистый контракт, при котором приобретатель вотчины не получает вещного интереса в земле. Исключение из правила коснулись только вотчин, заключённых на срок в три и менее лет, и переданных за плату в размере не менее двух третей от стоимости земли[45]. Последующие реформы законодательства привели к тому, что вотчина может создаваться только через трансфер (deed) и подлежит регистрации. Исключение опять-таки сохранилось за вотчинами сроком до трёх лет, которые по-прежнему могут быть заключены устно, но при этом должны быть соблюдены два условия: 1) вотчинник должен быть во владении; 2) вотчина передаётся за лучшую разумную ренту, без учёта пени. Пеня в данном случае означает единовременную выплату, снижающую последующую ренту[46].

Выполнение трёх вышеописанных условий составляет легитимную вотчину. Несоблюдение их не аннулирует договор, но переводит его в разряд неформальных, могущих потребовать судебного решения. Недействительной вотчина может быть признана по большому счёту, только если её срок интерпретируется как бесконечность, или вотчиннику не предоставлена эксклюзивность владения[47] или само владение[48].

Временные рамки, в которые заключена вотчина, делают её необычайно гибким правовым институтом (рис. 3). Допустим, А формирует 99-летную вотчину в пользу Х. В свою очередь Х может создать (суб) вотчину в пользу Y. Срок такой суб-вотчины должен быть как минимум на один год меньше оригинальной вотчины между А и Х, а её условия регулируются договором между X и Y. При этом, условия оригинального контракта между А и Х, сохраняют свою силу в отношении суб-вотчины. В рамках своих договоров вотчинники также имеют право уступать (assign) вотчины. Уступка отличается от суб-вотчины тем, что новое лицо встаёт на место исходного обладателя вотчины, – то есть, если Х уступает вотчину Z, то уже Z будет вотчинником по отношению к А, в той же мере, как уступка от Y в пользу S делает последнего суб-вотчинником по отношению к Х или к Z, если Х уступил свою 99-летнюю вотчину ранее. Передача права уступки совершается только через трансфер и срок вотчины не меняется в сравнении с исходным: если Х делает уступку 99-летней вотчины через 59 лет владения, то приобретатель Z получит только её остаток (remainder) в 40 лет. Точно также, суб-вотчинник Y, получив суб-вотчину на 69 лет, уступая её, скажем, через 50 лет, может передать S только остаток на 19 лет. В итоге, к окончанию периода суб-вотчины, оба лица, заключившие её (X и Y) могут поменяться, так что возвращать владение будет S в пользу Z, как в той же мере может поменяться и сам собственник А, если он передаст оставшуюся у него реверсию (assignment of reversion) другому лицу (W). При этом, следует учитывать доктрину «приватности договора» (privity of contract), подразумевающую взаимные обязательства исходных сторон друг другу, – например, если Z, получивший вотчину по уступке от X, не соблюдает условий вотчины (не платит ренту и т.п.), то собственник A будет требовать исполнения от X, в той же мере как сам X, при соответствующем дефолте со стороны S, уполномочен искать возмещения от Y.

С точки зрения экономики безусловно интересны конкретные факты соглашений: например, уступка (assignment) от X к Z не будет совершенно иметь смысла при одновременном наступлении двух условий: а) если оставшийся срок оригинальной вотчины между X и А на момент сделки X и Z равен (за вычетом 1 года) оставшемуся сроку суб-вотчины Y и б) Y по договору с X не платит периодический платёж за суб-вотчину (то есть получил её за единовременную выплату ил иное представление). – Z в этом случае получает только 1 год вотчины от А, наступающий после окончания суб-вотчины Y. С другой стороны, если Z «угадает» и его 1 год владения придётся на пик рынка, его сделка будет коммерчески успешной, так как, при прочих равных X может согласиться на уступку за номинальную цену в 1 фунт. Подобные же нюансы существуют во всех вотчинах, главная закономерность которых в том, что окончание их срока значительно уменьшает их рыночную стоимость, если она оценивается единовременным платежом и, в зависимости от рынка, может совершенно менять конфигурацию сторон, если платёж периодический.

 



Рис. 3 Ограниченное во времени право собственности на примере lease.

Неотъемлемой составляющей вотчины являются условия или кондиции[49] договора, передающие её. Кондиции оформляются (или могут быть составлены) и при продаже собственности, но в этом случае они не влияют на право приобретателя: если собственник, продавая часть земли, оговаривает обязанность приобретателя не строить на участке здания высотой свыше пяти метров, то нарушение приобретателем этой кондиции даёт право собственнику (уже бывшему) требовать их исполнения в рамках гражданского права (нарушение договора). При той же ситуации с вотчинной, собственник может досрочно прекратить права вотчинника. Учитывая, что кондиции могут касаться широчайшего спектра вопросов (от обязательства сохранять парк или ремонтировать дорогу до жёсткого определения вида использования недвижимости), они де факто являются инструментом контроля собственника над судьбой недвижимости.

 

 

В части строительства в черте города (коммерческого, жилого и т.п.) целевая направленность урезанных прав собственности придаёт им дополнительное экономическое значение. Возведение здания, будучи необходимостью, (а в случае французской строительной аренды – обязательством), увеличивает привлекательность права, как обеспечения по кредиту, и даёт правообладателю возможности залога, сравнимые с собственностью, или даже большие, так как строительство, являясь условием договора, значительно повышает стоимость недвижимости (в виде неосвоенной земли), а, следовательно, снижает риски займодавца. Именно увязка ограниченных прав собственности с развитием земельного участка, к которому они относятся, в значительней степени преображает такие права в инвестиционный инструмент, чаще используемый для получения материальных выгод; – приобретая прямую собственность, человек невольно задумывается о её дальнейшей судьбе: проживание длительное время в одном месте формирует социальною зависимость, желание закрепить за собой и наследниками это место, превращающееся со временем в более значимое, чем просто собственность, – семейный очаг или фамильный склеп. Ограничение владения по времени нацелено на коммерциализацию недвижимости: лицо, приобретающее право, урезанное сроком, будет стремиться капитализировать вложение посредством сдачи в аренду построенного здания или помещений в нём. Именно с этих же позиций действует и законодатель, различными механизмами подчёркивая вещность усечённых прав с целью возможности предоставления под них займов и кредитов.

Возвращаясь к истории возникновения урезанных прав, легко заметить их последовательное создание / признание вслед за кодификацией законодательств. Европейские правовые системы начала XIX во многом оставались под влиянием феодальных отношений, характерной чертой которых была индивидуальность прав собственности на землю сопряжённая с их региональной раздробленностью: то есть, например, право собственности в центральной Франции включало в себя несколько иной набор прав и обязательств, нежели подобное право на юге страны. Более того, содержание могло варьироваться в одной провинции, в сельской местности и в городе, у графа и у герцога и т.д. Кодификации были направлены как раз на унификацию принципов права и естественным образом не в состоянии были зафиксировать весь спектр индивидуальных отличий феодальных землевладений. В итоге ряд прав и обязательств был просто ликвидирован как класс, следствием чего стал факт разобщения владения землёй и строений на ней, несмотря на все теоретические тенденции реформаторов следовать принципу superficies solo cedit. Отсюда берут истоки франко-бельгийское право на поверхность и нидерландские наследуемое право пользования и право на постройку и иные, – права, одна из главных задач которых легитимизировать доступ на чужую землю собственника здания. Под влиянием последующего экономического развития эти права, изначально имея более общего с сервитутами, оперились в самостоятельную категорию, оставаясь с одной стороны вещными (что даёт право не только занимать землю, но и свободно распоряжаться строениями на ней, так как вещность передаёт право доступа на чужую землю), а с другой являясь продуктом персонального договора между собственником и лицом, получающим такое право.

В Англии, где кодификации не случилось благодаря исконному британскому упрямству, в идентичных условиях, решение было найдено в существовавших уже институтах права. Недвижимостью является только земля и, за крайне редкими исключениями, собственность (freehold) на здание не может существовать без собственности на землю, или, иными словами, собственник земли всегда является собственником всего, что на ней. Однако если собственник хочет выделить и продать какую-то часть из недвижимости, – будь то дом, квартира, офисное помещение, право на охоту или рыбную ловлю, или даже право на строительство – он может использовать лизхолд, – уменьшенное в сроке и возможности право собственности. Лизхолд, в категориях континентальных юристов, заключает в себе вещное право, что гарантирует обладателю этого права доступ на землю, даже если право относится только к части этой земли (квартира)[50].

Если игнорировать применение усеченных прав собственности вне городской черты, то есть, для целей, напрямую не связанных со строительством, где они объективно предпочтительней права собственности для всех заинтересованных сторон, то вопрос необходимости существования таких всё-таки прав весьма спорен. Английский lease и французская строительная аренда достаточно популярны особенно в крупных мегаполисах, где всегда присутствует высокий спрос на землю; в Германии распространённость Erbbaurecht  диверсифицировано по региональному признаку; в Голландии и Швеции соответствующие права ограничены плотно заселёнными муниципалитетами (в Нидерландах – Амстердам, Роттердам, Гаага; в Швеции – Стокгольм, Гётеборг, Мальмё); но есть и пример Австрии, где строительное право фактически не востребовано частными лицами. Всё это позволяет увязывать спрос на ограниченные права собственности с интенсивностью локального рынка недвижимости, – Лондон и Париж, например, на протяжении последних столетий, являются лидерами по количеству сделок и их общему монетарному объему. С другой стороны, процент усечённых прав собственности, среди недвижимости, отчуждаемой муниципалитетами крайне высок, что подчёркивает важность такого инструмента с точки зрения публичной власти для реализации земельной политики.

Читать следующую главу: «Общая собственность»
[1] Т.е. может быть продано, отдано в залог, или его обладатель может сдавать построенное здание в аренду.[2] В случае, если арендатор ничего не строит, или условия договора прямо не предполагают строительства, право будет рассматриваться как «аренда эмфитеузиса».

[3] Альтернативно, договор может предусматривать выкуп собственности на земельный участок арендатором.

[4] То есть, если, например, право предоставлено на 90 лет, а собственник желает прекратить его через 60 лет, он компенсирует его «остаточную» стоимость.

[5] В Англии, главное отличие freehold от leasehold состоит в указании срока (terms of years). Если собственность (freehold) ограничивается во времени четким упоминанием лет, то она становится «срочной».

[6] До 1990 года. Однако и сейчас это право застройки непопулярно среди частных владельцев.

[7] В Англии с 2002 года законодательно разрешено передавать землю под многоэтажную застройку в общую собственность (commonhold), которая, по мнению инициаторов такого введения такого права, должна была заменить усечённую собственность (leasehold) в первую очередь в многоквартирных домах и, тем самым, вывести здания из собственности инвестиционных компаний. Однако застройщики и инвесторы крайне редко отказываются от традиционного лизхолда, в силу очевидных его преимуществ.

[8] Lease никогда не был феодальным владением (tenure), даже не взирая на тенденцию судей в XVII-XIX веках (то есть после фактической отмены «доктрины владений») рассматривать его как «владение за службу рентой» (tenure for rent service), являвшейся попыткой оправдать наличие вещного интереса в контрактном по своей сути праве. В современном юридическом словаре синонимом lease является tenancy, – производное от tenant (владелец, собственник – так именовались вассалы, получавшие землю от лорда). Лицо, создающее или, точнее, устраивающее lease именуется landlord (традиционный эквивалент сугубо технического leasor), а лицо, принимающее его – tenant (в строгом юридическом обозначении – leasee); – то есть в буквальном смысле, если придираться к словам, отношения, охватываемые lease – это связь лорда и вассала, что, за неимением лучшей альтернативы, даёт право автору переводить lease как «вотчина».

[9] Это, безусловно, преувеличение автора. По сути, английский lease мало чем (пожалуй, за исключением срока) отличается от «строительной аренды» Франции или Германии и иных подобных прав. С другой стороны, только lease является продуктом натурального права, – все его европейские эквиваленты введены законодательно.

[10] Prudential Assurance Co. Ltd v London Residuary Body [1992] 2 A.C. 286.

[11] Например, тот, против кого предъявлен иск, должен был её покинуть, если его не было на земле до процесса.

[12] Вотчинник держит землю от лица, не находящегося на земле (ибо она занята вотчинником) и должен её покинуть, так как иск не против него, но против лица, от которого он держит землю. Если бы иск подавался против вотчинника, он бы имел прав оставаться на ней.

[13] Суды под юрисдикцией Канцлера, осуществлявшие право справедливости; суды общего права (common law) или королевские суды, в то время занимались исключительно вопросами, связанными с передачей земли (наследование, продажа, залоги, оспаривание титула). В принципе, всё средневековое английское общее право – это земельное право. Тяжбы в делах, которые сегодня можно было бы отнести к гражданским искам, разбирались в местных (региональных) судах или в судах справедливости.

[14] Anon (1698) 2 Freeman 224.

[15] Knight’s Case (1588) 5 CoRep 54b – периодические попытки судей увязать «лиз» с обязательностью выплаты ренты собственнику (например: Street v Mountford [1985] AC 809) не получили развития. С другой стороны, на практике, солиситоры всегда перестраховываются, и в большинстве случае договор вотчины подразумевает хотя бы номинальный (часто 1 £ в год) периодический платёж (ground rent).

[16] Собственнику даже без решения суда всегда доступно «угнетение» (distress) – право заходить и забирать любое движимое имущество, принадлежащее обладателю «лиза», и находящееся на земле собственника, в случае неисполнения условий договора «лиза», в том числе неуплаты ренты.

[17] Term of years, – как противопоставление абсолютности права собственности.

[18] До реформы 1925 года могли существовать так называемые «lease for lives», – то есть  «лизы», окончание которых привязывалось к какому-либо событию (чаще – смерть арендатора, но также и любое иное), что, принимая во внимание тогдашние практики существования собственности как в виде прямой (fee simple), так и урезанной (fee tail), ставило судей в крайне неловкие условия, подталкивая делать выбор между собственностью и «лизом».

[19] Lease – изначально название документа.

[20] Addiscombe Garden Estate Ltd v Crabbe [1958] 1 Q.B. 513.

[21] Walsh v Lonsdale (1882) 21 Ch. D. 9.

[22] Некоторые лицензии могут обязывать приобретателя, но только как контрактное право; альтернативно, держатель лицензии, при продаже недвижимости собственником, может требовать с него компенсаций за разрыв договора.

[23] Lease, в ярком контрасте к собственности, подчинён «отраслевому» регулированию. При рассмотрении вопросов, связанных с ним, общее право (common law) применимо только в той мере, в какой это не противоречит статутным уложениям конкретной отрасли. Например, сельскохозяйственные вотчины регулируются соответствующим законом (Agricultural Tenancies Act, 1995), предполагающим компенсации за улучшения, сделанные вотчинником, фиксированный срок пересмотра ренты (3 года, если иное не определено договором) и т.п. То же касается жилых зданий / помещений, регулируемых Законом о домовладениях (Housing Act, 1988) и, де факто выводящих lease жилья в отдельную категорию (assured tenancy или assured  shorthold tenancy). Таким образом, при одной и той же форме lease может быть по содержанию абсолютно различным правом – и вещным, близким к собственности (если оформлен через трансфер и обладает иными признаками); и договорной арендой, прекращающейся со сменой собственника.

[24] Например, как бы часто Вы не наведывались в Лондон, предпочитая один и тот же отель, и (допустим) один и тот же номер, это право будет всего лишь лицензией (собственник, в лице обслуги имеет постоянный доступ к недвижимости), но если вы снимаете бунгало «каждую неделю, начиная с первого воскресенья июня, в течение 30 лет», – то это будет lease, – то есть на тех же условиях, что и вы, это право смогут осуществлять ваши дети или третьи лица, если Вы передадите (продадите) им это право надлежаще оформленным образом.

[25] Ограниченное имение (fee tail) было единственным, которое могло превращаться в право собственности (fee simple), если об этом было прямое указание в сделке в виде «к Х в реверсии» или «к Х в остатке» (см. выше).

[26] Иные виды имений могут существовать в праве справедливости.

[27] Английские суды не склонны к формализму; задача суда – установить истинные намерения сторон. Соответственно, если устройство вотчины предполагало просто некую длительность, некорректно сформулированную, то судьи стараются избегать признания вотчин недействительными. Так, формулировка «на годы» (for years) интерпретируется на 2 года (Bishop of Bath’s Case (1605) 6 Co. Rep.), а срок «на выбор» (option of a lease) может быть признан как «вотчина на жизнь» (lease for life; ныне – на 90 лет: – Austin v Newhan [1906] 2 K.B. 167).

[28] s. 149 (6), Law of Property Act, 1925.

[29] До 1925 года существовали «вотчины на жизнь» (leases for lives), привязывавшие окончание срока к какому-либо событию. Статья 149 Закона о недвижимости 1925 года конвертирует все такие вотчины в 90-летние, но если вотчина передавалась не за плату, или не предусматривает периодической ренты, то в праве справедливости она может быть переведена либо в пожизненное имение (life estate, – означает последующую (после смерти Х) реверсию оригинального собственника) или в определённое право собственности (например: «пока Х исповедует католичество», – смерть Х католиком передаёт его наследникам полноценное право собственности; отказ Х от католической веры «разряжает» право реверсии, то есть лицо, передавшее недвижимость Х на таких условиях (или его наследники) возвращают собственность обратно).

[30] Perpetually Renewable Lease – вотчина не может продлеваться автоматически по окончании срока, так как по общим принципам права требует оформления через трансфер (deed). Тем не менее, одно время в разных регионах были популярны такие «вечные продления». С другой стороны, факт «продления» может быть вычитан из условий договоров, составленных небрежно или невразумительно.

[31] s. 145, Law of Property Act 1922.

[32] Условия договора вотчины могут предполагать досрочное её прекращение – см. ниже.

[33] В той же мере, в какой сам вотчинник может её прекратить по письменному же уведомлению.

[34] То есть «вотчина по усмотрению» всего лишь договор, не имеющий «имения в земле».

[35] Такой же статус имеет вотчина по принуждению (tenancy by sufferance); – по большому счёту это та же «вотчина по усмотрению», но без разрешения собственника. Почти все вотчины по принуждению возникают там, где вотчинник остаётся на / в недвижимости после окончания срока без дозволения собственника, каковое, например, может быть выражено уведомлением о прекращении «плавающей» вотчины. Допустим, вотчинник «из года в год» не покидает недвижимость после получения письма от собственника и истечения предписанного срока. Если собственник не подаёт иска об изгнании вотчинника, права последнего принимают форму «вотчины по принуждению»; если спустя месяц-два-три и т.д. собственник принимает ренту или иным способом не противодействует вотчиннику, «вотчина по принуждению» обращается в вотчину по усмотрению.

[36] Отложенная вотчина – Reversionary Lease.

[37] s. 149, Law of Property Act, 1925.

[38] Prudential Assurance Co. Ltd v London Residuary Body [1992] 2 A.C. 286.

[39] «from».

[40] «on».

[41] Просто письменной формы недостаточно.

[42] Установлено и подтверждено рядом законов, начиная с Real Property Act, 1845. Несоблюдение этих условий отнюдь не всегда делает вотчину недействительной; – довольно часто они переводятся в справедливые интересы (equitable interests).

[43] В первую очередь из-за параллельного существования «урезанного имения» (fee tail), также как и вотчины, оставлявшего реверсию в руках оригинального собственника (см. выше).

[44] Statute of Fraud, 1667.

[45] Стоимость земли в то время оценивалась затратным способом, то есть как стоимость сделанных на земле улучшений.

[46] При рыночной аренде в 10 000 фунтов в год, годовой платёж может быть снижен до 300 фунтов, если единовременная выплата составит не меньше 29 100 тысяч фунтов (10 000 х 3 [года] – 300 х 3 3 [года]).

[47] В отличие от собственности вотчина может быть передана нескольким лицам (общая вотчина). В этом случае эксклюзивность определяется в отношении к третьим лицам, а не между со-вотчинниками.

[48] То есть, если вотчиннику условиями договора запрещено распоряжаться недвижимостью (продавать, закладывать и т.п.), то такое право не формирует вотчину, но только лицензию.

[49] Covenants – термин «кондиции» употреблён, чтобы отделить это понятие от вообще условий договора. Ранее кондиции включались в сам договор, зачастую без соответствующего заголовка, что приводило к смешению и подмене одних другими (например: платёж за вотчину должен быть сделан единовременно в два транша с разницей в неделю, – это условие договора, не меняющее статус вотчинника и его права в случае просрочки платежа; но, если судья рассмотрит это условие в качестве кондиции, то за нарушение срока выплаты право вотчины может быть прекращено). Сегодня кондиции составляют отдельную часть трансфера и регистрируются как ограничения.

[50] В этих ситуациях потенциально заложена проблема; – очевидно, что квартира, переданная на праве leasehold, сроком на 999 лет, вряд ли будет физически существовать через этот промежуток времени. Но собственник квартиры (точнее – держатель лизхолда) сохранит за собой интерес в земле даже после разрушения материального объекта, ибо лизхолд подразумевает «имение в земле». Было бы занимательно заглянуть лет на 300-400 вперёд, чтобы узнать каким образом английские судьи будут определять размер и содержание этого «интереса»; что в итоге останется у собственника квартиры или дома, проданных в 999-летний лизхолд, и переставших существовать физически ранее окончания срока права.

Общая собственность

При некоторых обстоятельствах, общая собственность неизбежна, и это единственное, что о ней можно сказать позитивного, хотя бы потому, что общего в ней гораздо больше, чем собственности.

Самые истоки и историческое развитие частной и общей собственности на землю различны. «Классическое» землепользование крестьянской общины имело интернациональное и вневременное[1] устройство: на ранних этапах феодализма сельское поселение обрабатывало два-три поля; для  выпаса скота использовались пастбища, а также пахотные земли, занятые паром или уже с убранным урожаем. В тяжелых условиях земледелия, таких как европейские, пашня обрабатывалась вытянутыми полосами, для уменьшения разворотов тяжелого инвентаря и скота. Полосы выделялись каждому двору, но экономическое расслоение предполагало коллективные работы, так как отнюдь не каждая семья располагала собственными сохой или волом, что способствовало развитию представлений об общем праве на обрабатываемые и иные используемые угодья. Нобилитет и церковь, фактически повсеместно появившись позже крестьян[2], на первых фазах развития феодального владения не вторгаются в права общин, довольствуясь натуральными поставками от крестьян и отстаивая свои права исключительно перед равными себе. С течением времени, однако, в Европе сеньоры начинают оттягивать из общин часть земель, необходимых им для поддержания двора, образуя так называемые домены (demense); домены эти, как и общие земли, также обрабатываются крестьянами, более того, крестьяне сохраняют различные виды прав в отношении иных ресурсов (торф, водные источники, леса и т.п.), что на этом витке развития формально меняет только отношения внутри феодального владения, – крестьяне уже не могут претендовать на земли домена, обходясь меньшими интересами (позже распознанными в праве в виде узуфруктов или подобными). Следующим шагом землевладелец начинает требовать плату за землю, используемую крестьянами, что создаёт предпосылки для раскола общины, так как предполагает формирование класса частных фермеров: полоски возделываемых земель закреплены за домовладениями (семьей), с одной стороны, они, как правило, наследуются и, более того, каждый член семьи, достигающий совершеннолетия, получает свою полосу; с другой стороны наследование полос ничем не урегулировано; с третьей, – полоски, закреплённые за семьёй, находятся и на землях домена и на общинных землях, при том и первые и вторые формально суть владение лорда. Требование феодала платить ренту влечёт, таким образом, различные последствия: тот, кто способен его выполнить, становится частником и его права на полоску общинных земель тяготеют превратиться в индивидуальную собственность или, как минимум, персонифицированную аренду и следуют в этом направлении при соответствующем регулировании (например, при необходимости огородить; выделить свой участок); те, кто не в состоянии исполнить притязания феодала, обращаются в наёмных рабочих, батраков, не имеющих участка во владении. Той же коммерцилизации подвергаются отношения внутри общины, – совместная обработка с выделившимся частником становится невозможной, ибо влечёт споры по поводу как прав на скот и инвентарь, до того использовавшихся в кооперации, так и в части распределения налоговых и иных повинностей в отношении к помещику. Далее вступает в силу множество различных факторов различного толка, – от географических, климатических, демографических до экономических и политических, – предопределяющих дальнейшую участь общества, – хотя тенденция социально-экономического расслоения общины на зажиточных, отделившихся и стремящихся к дальнейшему обособлению и укреплению индивидуалистов (со временем в Европе превратившихся в полноценных фермеров), и бедных, остающихся в общине, зачастую обезземеленных, крестьян, сохраняется почти во всех формациях.

Таким образом, если в ранние эпохи общая собственность как форма земледелия могла быть эффективной и была объективно предпочтительней вследствие сложности индивидуальной обработки земли, особенно в суровых климатических условиях Европы (в сравнении с традиционными обществами Азии), то с того момента, как собственность начала приобретать черты капитала, коллективный её вид всё менее утрачивал значение. Более того, собственность исторически выкристаллизовывалась как предмет сделки, как то, что приобретается за деньги и то, что может привлекать деньги (залог); главным образом развитие её юридического регулирования касалось вопроса передачи права из одних рук в другие и обеспечения всех связанных с ней правовых интересов и обязательств. Коллективная форма же означала по факту не столько коллективное распоряжение (которое, например, могло включать или исключать участников общего пастбища или сенокоса), сколько коллективное приложение труда к земле. В этом смысле совершенно очевидно, что собственность рождена не связью человека с землёй через труд (что наблюдалось во всех цивилизациях), а определением статуса человека через его привилегию контроля над землёй. И если многие века этот контроль выглядел как необоснованное присвоение результата труда других людей (крестьян), то со временем он сосредоточил в себе всего лишь или сверх всего прочего возможности наиболее эффективного извлечения прибыли, не зависящей ни от числа крестьян, возделывающих барские поля, ни от эффективности их труда, а только от решения самого собственника, – тот, кто в конце XIX века упорно продолжал сдавать землю в аренду фермерам, неизбежно проигрывал тому, кто продавал участок фабриканту под завод, а прилегающие к нему пашню или пастбище – под постройку домов для рабочих в той же  мере, как этот второй оказывался менее успешен, чем третий, заложивший арендованную крестьянам землю в банк и инвестировавший в строительство домов или завода.

 

 

Массовая коллективизация, предпринятая Советским правительством в 1930-ые годы, служит образцом экстремального эксперимента с правом коллективной собственности. Предпосылки коллективизации до сих пор неочевидны и имели различный характер. Плановая индустриализация СССР требовала масштабного строительства, закупок оборудования и технологий и привлечения иностранных специалистов (в основном из США), что оплачивалось валютными средствами, поступление которых в довольной значительной мере шло (или предполагалось) за счёт экспорта зерна. Первые колхозы, возникавшие с 1918 года, имели различную форму, но преимущественно они устраивались как ТОЗ (товарищество по совместной обработке земли), где крестьяне удерживали право частной собственности на скот, инвентарь, агрегаты (машины) и постройки. Вопрос с землёй был не совсем решён: с одной стороны, с 1918 года вся земля была национализирована в государственную собственность и частная собственность в принципе не допускалась. С другой, с введением НЭПа в 1922, крестьянам разрешалось брать в аренду поля; размер таких земель ограничивался возможностью самостоятельной обработки, что несколько противоречило существованию кулаков, при всей сложности дефиниции которых в советский период, использовавших наёмный крестьянский труд батраков, то есть, очевидно, тем или иным образом имевших земли больше, чем допускали законы большевицкой республики. Кроме того, не совсем был ясен статус придомовых участков, и последующее присоединение к ним арендованных государственных земель. Как бы то ни было, но новая экономическая политика (НЭП) дала результаты, и в 1926 году сельское хозяйство вышло на предвоенный уровень 1912-1913 годов[3] с заметно изменившейся структурой в сторону уменьшения выхода зерновых. Это объяснялось быстрым ростом синдикатов в легкой промышленности, нуждавшихся в технических культурах и предлагавших рыночные цены (или близкие к ним) крестьянам в противовес фиксированным и неиндексируемым государственным закупкам зерна. Жёсткое регулирование цен применялось и для промышленных товаров, но если цены на зерно занижались, особенно к концу 20-ых годов, то приоритет пролетариата, а главное – необходимость сбыта промышленной продукции, не способной конкурировать на внешних рынках, подталкивало правительство к завышению цен на машины и сельскохозяйственный инвентарь. Свою роль сыграло и движение к плановой экономике, предполагавшей борьбу за показатели между бюрократией. В итоге, в 1927 году государственные хлебозаготовки не достигли планируемого уровня, что привело к принудительному изъятию зерна и, в свете приближения первой пятилетки, исполнение плана которой требовало взаимодействия всех отраслей. вызвало тревогу в правительстве, принявшегося искать меры по предотвращению подобных ситуаций нехватки зерна. Не совсем ясно почему, при наличии различных форм колхозов и параллельного существования совхозов (совместные хозяйства – государственные аграрные предприятия, использовавшие крестьян в качестве наёмного труда за плату), правительство Советского Союза выбрало самую чудовищную, как оказалось в итоге, опцию насильственного привлечения крестьян в колхозы-коммуны/артели[4] со сдачей всего личного имущества (включая скот, мельницы, трактора и т.п.) в общую собственность, где платой за труд стали трудодни – количество дней, проведенных колхозником на общественных работах[5]. Вероятно, всё-таки, не последнюю роль сыграло стремление Сталина полностью выжечь и искоренить какой-либо вид частного хозяйствования, как потенциальной угрозы власти большевиков[6]. С другой стороны, нельзя отбрасывать и экономический эффект – продукцию колхозов государство приобретало по той цене, какую считало разумной, а расплачивалось с крестьянами ею же[7]. Результатом коллективизации стали массовые восстания крестьян, ответное подавление мятежей и высылки в отдалённые территории и голод 1932-1933 годов[8]. С точки зрения экономики эффект общего хозяйствования в рамках колхозов в последующий период оценить проблематично, так как высокую роль в их функционировании по-прежнему играла социально-политическая доминанта в виде репрессий и войны. В пост-сталинский период намечается ослабление контроля за частными наделами и частичный перевод колхозников на денежную оплату. Демографический рост, миграционные сдвиги в сторону увеличения городского населения, применение новых технологий, удобрений и техник ведения земледелия и растениеводства, а также перераспределение структуры потребления сельскохозяйственной продукции[9], происходившие в СССР во второй половине XX века не дают полной картины, позволяющей безоговорочно признать бессмысленность общей собственности, как формы владения землёй, особенно в отсутствие конкуренции со стороны частных хозяйств. Однако косвенные факторы, такие как начало импорта зерна в СССР и принятие программы по реорганизации колхозов в совхозы[10], а главное, – сравнение основных показателей сельского хозяйства, как частного выражения оптимальности формы собственности, с различными странами, – подтверждают тот факт, что проблема устройства эффективного землевладения через коллективную собственность весьма спорна.

Израильские кибуцы повторяют судьбу советских колхозов (без, однако, государственного насилия в их учреждении), навевая занимательную параллель. Как указывает Даниель Гаврон (Daniel Gavron) с 1924 года фактически каждые 10 лет Израильское правительство совместно с банками вынуждены разгребать долговые проблемы кибуцев. На протяжении 2-ой половины XX века создавались различные учреждения для финансирования кибуцев, с целью найти оптимальные механизмы гарантии от их дефолтов, но эти проблемы не решены и доныне, несмотря на то, что некоторые кибуцы (как правило, с диверсифицированной деятельностью, не связанной непосредственно с сельским хозяйством) имеют миллионные обороты. Ситуация усугубляется тем, что кибуцы, в отличие от колхозов, полностью контролируют общественную жизнь членов, включая предоставление медицинских и образовательных услуг, а также социальные выплаты (пенсии, пособия и т.п.), что в некоторых из них влечёт социальное расслоение между рядовыми членами и руководством. На сегодняшний день «реанимирование» системы кибуцев включает в себя, помимо обычной, ставшей рутиной, реструктуризации долгов, частичную приватизацию сфер деятельности, имущества и/или активов.

 

 

В подобных рамках общая собственность в большей степени есть коллективное использование, нежели совместное распоряжение и извлечение прибыли. В теории, с позиции недвижимости, как юридического механизма, коллективная собственность вполне себе равна индивидуальной, с той незначительной на бумаге разницей, что если трансфер частной собственности есть отношение двух лиц (покупатель – продавец), то при коллективной форме одна из сторон (или обе) имеют множественную форму. Именно в этой точке практика входит в катастрофический конфликт с академическими рассуждениями: простое несогласие с ценой одного из участников коллективной собственности влечёт за собой невозможность заключить сделку. Ситуации же, возникающее «на земле», гораздо сложнее: здесь может быть и проблема наследования (один из участников умер, а наследник ещё не вступил в права, или не хочет вступать и ему просто не интересны те возможности, которые ему даёт коллективная собственность, а формализовать свой выход также проблематично), и неразрешённые вопросы между самими участниками, и комплексность процедур, требуемая законом при переходе таких прав и т.п. В совокупности это критически увеличивает риски приобретателя и потенциального залогодержателя, что сводит на нет все возможности собственности как капитала и, ceteris paribus, обесценивает коллективную собственность в глазах рынка[11].

Несмотря на указанный кардинальный недостаток, общая собственность, понимаемая как право нескольких персоналий на один и тот же участок земли, пережила феодализм и добралась во многих юрисдикциях до XXI века, ограничившись, правда, незначительным процентом земельных участков, охваченных ею. Если исключить рудиментарные права, ограниченные жителями поселений (как-то: право ловить рыбу, собирать валежник, и т.п.) и инкорпорированные либо в разряд узуфруктов, либо традиционных прав, то право общей собственности сконцентрировано в значительной мере на родственных отношениях, что, впрочем, в ряде юрисдикций, не мешает применению этого института в рамках не связанных узами родства или брака лиц.

Чаще общая собственность[12] предполагает собой умозрительное, номинальное  распределение долей, порой определяемых по умолчанию, как равные для каждого из участников. Эти сведения составляют часть документов сделки, по которым создаётся общая собственность, i.e. – в подавляющем количестве случаев это либо вступление в наследство по завещанию, либо брачный договор. Некоторые юрисдикции допускают приобретение земли в общую собственность через сделку купли-продажи или иную (например, через взыскание с обанкротившегося собственника несколькими разными лицами — кредиторами), что требует составления соответствующего договора с распределением долей. Ординарное администрирование (сдача в аренду и т.п.) осуществляется либо участниками на паритетных началах, либо через назначенный ими орган менеджмента. Распоряжение (продажа, залог) долями осуществляется свободно, без согласования с прочими участниками, хотя за последними иногда резервируется право преимущественной покупки[13]. Решения о более значимых действиях с недвижимостью (перестройка, изменение назначения, и т.п.) чаще всего принимаются анонимным голосованием и требуют согласия большинства. Отдельные юрисдикции (e.g. – Англия[14], Германия) проводят разграничение между совместной собственностью, возможной только между супругами (включая проживающих неофициально) и/или наследниками, и долевой, – общей собственностью иных лиц[15].

 

 

Уходя в крестовые походы, рыцари в Средние века вынуждены были предпринимать шаги для устройства собственных владений, так, чтобы одновременно, обеспечить наследование земли прямыми отпрысками или членами семьи, и предотвратить изъятие владения за неисполнение повинностей королю. Европейские правовые системы, будучи в то время локализованными, применяли различные механизмы для данных отношений, но только английские суды, вследствие чрезмерной централизации, вынужденно разработали и развили специфический инструмент, ныне применяемый во многих странах мира под названием «доверительное управление» (trust) и включающий в себя управление любым видом имущества, – от недвижимости до акций, – третьими лицами. Проблема английского общего права заключалась в том, что передать землю можно было только двумя способами – субституцией (подменой) или субинфеодизацией (созданием нового вассала). После запрещения практики субинфеодизаций, любой приобретатель земли принимал от распорядителя (продавца) все повинности по отношению к королю. «Обратная» сделка могла быть совершена только тем же способом, – то есть приобретатель передавал назад бывшему уже владельцу его манор. Поэтому если рыцарь, счастливо вернувшийся из Святой земли, получал отказ вернуть землю, никаких инструментов защиты у него не было, ибо и титул, и владение находились у другого лица и королевский суд не имел оснований для принятия иска. Также как и прочие «неформальные права», заявления о подобных требованиях складировались у Лорда-канцлера и подлежали рассмотрению судов справедливости[16]. Со временем доверительное управление (или собственность) приняло довольно стройную форму, отличную от обычных сделок (такое владение именовалось «пользование» – use), включавшую минимум трёх лиц: распорядитель-продавец (settlor или feoffor to use), приобретатель или доверенное лицо (feoffee to use) и персона, в пользу которого действует приобретатель (cestui que use). Продавец при этом в любом случае расставался с правами, приобретатель становился легальным собственником, то есть воспринимался и действовал как ординарный владелец, а выгодополучатель (бенефициар) становился истинным собственником или собственником в справедливости, права которого ограничивались условиями соглашения траста, чаще сводясь к получению денежных выплат. Учитывая требования траста о том, что из трёх действующих лиц как минимум два должны быть разными лицами (то есть «устроитель» и бенефициар, или бенефициар и доверенное лицо могут быть одной и той же персоной), достаточно быстро этот механизм получил популярность как способ избегать неприятных инцидентов феодального права (от налогов на наследство до требований системы майорта). Принимая во внимание, что суды справедливости не ограничивали ни число выгодополучателей, ни количество доверенных лиц, эта форма владения стала единственной возможной формой общей собственности в английском праве на долгие столетия, и, используясь наравне с нормами общего права, сформировала по большому счету, отдельное законодательство. В 1996 году в Англии предприняли глубокую реформу института траста, в отдельных чертах приведшую управление недвижимостью к нормам континентального права, сохранив, тем не менее, высокую роль самого соглашения о передаче в доверительное управление.

 

 

Вопрос распределения долей представляется одним из наиболее комплексных в регулировании общей собственности, так как напрямую касается соотношения затрат участников общей собственности (в то время как общие прибыли, извлекаемые из недвижимости, легко делятся пропорционально долям и не представляют особых сложностей в их оценке). Даже столь простой пример, как использование лифтов в кондоминиуме (здания, где пространства общего пользования принадлежат всем собственникам квартир или помещений) может вызвать ряд вопросов – должен ли каждый участник платить фиксированный размер или его доля зависит от состава семьи, с учётом или без учета детей, или от частоты использования им лифта или от собственного веса и т.п. При более сложных конструкциях, как использование общей дороги несколькими компаниями, разрабатывающими карьеры в одной локации, два-три исходных, базовых фактора (грузоподъемность автомобилей, длина отрезка, используемого каждым участником, и количество совершаемых рейсов) может варьироваться периодически в зависимости от действий участников (парк может включать машины с разной грузоподъемностью, изменяться могут и дистанция, преодолеваемая каждым автомобилем, и количество рейсов, обусловленное объёмом заказов), что превращает оценку доли затрат в серьёзную математическую задачу. Вместе с тем, столь дотошный «поиск справедливости» свойственен крайне незначительному числу юрисдикций, так как требует особого института иссушенных профессионалов, облачённых соответствующими полномочиями[17].

Выход из общей собственности одним из участников дополнительно расширяет регулятивные нормы, чем также усложняет эффективное существование этого института в рыночных отношениях. Подобные возможности предоставляются всеми правовыми системами с различным, однако, результатом, – чаще, выход одного из участников ведёт к разрушению общей собственности в пользу индивидуальной за счёт либо раздела, либо выкупа одним из участников всех других долей. Альтернативно, доли соразмерно перераспределяются между остающимися со-собственниками. В ряде юрисдикций (e.g. – Франция, Бельгия. Австрия) возможность существования общей собственности ограничивается понятием неделимой вещи, – то есть если раздел общей собственности и возможен, то эта форма права не касается неделимого объекта (как правило, индивидуальный дом или квартира).

Подытоживая, можно сказать, что общая собственность всегда влечёт более проблем и является менее привлекательным правовым институтом, нежели её индивидуальный аналог. С другой стороны, отдельные её формы (e.g. – совместная собственность супругов) при адекватном регулировании принципиально не меняют ни подходов к обеспечению этого права, ни следствий, вытекающих из распоряжения им только одним из участников, что нисколько не умаляет ценность права. Отдельно остаётся открытым вопрос общего администрирования объекта недвижимости: если в черте города, где напряжение частной недвижимости количеством на территорию. высоко, оптимальным безусловно выглядит передача потенциальной общей собственности (дороги, водопровод и т.п.) в руки муниципалитета или иного учреждения, ответственного за распределение ресурса (вода, отопление, канализация и т.п.) и соответствующих затрат за его использование, то на периферии, где при тех же обстоятельствах, потребителями ресурса будет ограниченное число собственников, общая собственность смотрится предпочтительней, при тех базовых условиях, однако, что существует орган, способный эффективно устанавливать долю каждого собственника, сама доля является не персонифицированным, но вещным, заключенным в частный земельный участок, правом и, соответственно, сам общий объект недвижимости не обладает самостоятельной ценностью[18]. Вместе с тем, все эти рассуждения утрачивают смысл, если речь идёт не о долевых затратах, а о распределении прибыли, особенно если ресурс обладает высокой ценностью и на доступ к нему начинают претендовать сторонние лица (то есть не только локальные собственники).

 

 

Общая собственность никогда не была объектом пристального внимания исследователей до второй половины XX века, несмотря на то, что является едва ли не древнейшей формой владения землёй. Первая академическая работа, вызвавшая резонанс и поднявшая проблематику общей собственности на международный уровень, увидела свет в 1968 году. Автор Гаррет Хардин (Garrett Hardin), будучи экологом, дал крайне пессимистичные оценки этому институту: основываясь на примерах развивающихся стран, а также на более ранней работе Уильяма Ллойда (1833 года), он теоретически обосновывал неизбежное «переиспользование» общего ресурса, влекущее его невозмещаемое истощение, вследствие тенденции каждого из участников общей собственности стремиться к максимизации собственных выгод, что сформулировал как «трагедия общин». Работа вызвала цепную реакцию, в основном критическую, направленную на фатализм Хардина, обозначившего проблему, но не предложившего решения, которое, как полагалось в те лево-либеральные времена и, особенно в среде экологов, заключалось в жёстком регулировании доступа к общей собственности со стороны центральной (региональной) власти. В 1990 году Элинор Остром (Elinor Ostrom) суммирует накопленные на тот момент ею знания о предмете и переводит задачу из узкой, отраслевой экологической плоскости использования ограниченного общего ресурса в ранг культовой, гуманитарной, политической, социальной, экономической, психологической и даже математической проблемы столь грандиозных глубины и ширины, что даже Нобелевская премия, вручённая автору за это исследование, не очертила всех границ полноты, но лишь приобнажила её фееричность, не доказав, тем не менее, реальности существования. В книге Остром приводятся почерпнутые из библиотек примеры удачных решений использования ресурсов на праве общей собственности, и взятые из жизни образцы противоположных итогов. Удивительным образом, проанализировав действия общинников в Швейцарии[19], Испании, Японии, Турции, Шри-Ланке, на Филиппинах и т.д., она чудом не обратила внимание на долгое и вполне устойчивое использование пастбищ, лесов, водных объектов и т.п. в почти родной, – как только близко может быть Англия для американца, –  стране в рамках институтов общего права (common law). По большому счёту, работа Остром, став знаковой в политической экономии, имела целью найти институциональные критерии, являющиеся универсальными для эффективного функционирования любого вида общей собственности, но де факто она сосредоточилась на вопросах извлечения и распределения прибылей и лишь ещё раз подтвердила тот известный историкам факт, что общинное земле(ресурсо)пользование вполне успешно самоорганизовывается пока а) оно применяется в симбиозе с частной собственностью[20]; б) оно не испытывает давления из вне, либо такое давление ограничено третьей силой (e.g. – судами против вторжения в права общинников или их самостоятельным регулированием, препятствующим участию в общей собственности пришельцев) и в) пока ресурс, являющийся общим, не становится критичным для выживания или не коммерцилизуется в высокой степени[21]. Пункт а) подтверждается примерами рыбацких деревень, – общая собственность тихо-бедно функционирует, пока размеры улова распределяются между членами общины, проживающими в деревне; возникновение стороннего игрока рано или поздно влечёт к деградации общего пользования ресурсом. Второй пункт удостоверяется контрастами в истории, с одной стороны, Англии, где огораживания полностью ликвидировали общинное землепользования и, – с противоположной, – Швейцарией, где в альпийских селениях до сих пор сохраняются традиции общих полей. Наконец, третья позиция разрушает все иллюзии, надуманные Остром, – если калифорнийские собственники смогли разрешить вопрос совместного пользования грунтовых вод, то очевидно, что те же инструменты были (бы) бессильны во времена золотой лихорадки именно вследствие предельно высокой стоимости ресурса.

 

 

При всех недостатках общей собственности невозможно не упомянуть новейшую её ипостась, развившуюся как частная инициатива в тяжелых экономических условиях послевоенного периода. С конца сороковых годов XX века европейцы начали покупать недвижимость в курортных регионах вскладчину несколькими семьями, договариваясь о ежегодной ротации периода использования, – то есть, если бунгало приобреталось четырьмя семьями, то каждые четыре года каждая семья проводила лето у моря в «собственном» доме. Столь интересная интерпретация темы общей собственности захватила умы юристов компаний, специализирующихся на инвестициях в недвижимость, и очень скоро в Англии созрела идея продавать (сдавать) один и тот же объект пятьдесят раз пятидесяти разным лицам (по числу недель в году минус две недели на ремонт и обслуживание), что безусловно сулило совсем иные прибыли, чем обычная продажа или аренда. В Англии, тем не менее, эксперимент не особо прижился, возможно из-за не совсем качественных климатических условий, но в США, во Флориде, оформился в стандартную практику позже закрепленную законом. Общее право (common law) само по себе давало широкие возможности для развития института «периодичных долей» (timesharing) в рамках лизхолда (lease) или лицензий (licences), – так, предложение Караибской Международной компании первоначально включало в себя 25-летнюю лицензию (то есть аренду), стоимостью 15 долларов в сутки в определённый сезон на фиксированное число дней. Изменение даты начала пребывания в отеле или самого отеля, или комнаты привлекало штраф в размере 25 долларов. Исходная цена (15 долларов) подлежала оплате в начале года и не возвращалась, если обладатель лицензии по тем или иным причинам не реализовывал свое право. Со временем, во Флориде пошли ещё дальше, разрешив продавать в такие периодичные доли собственность (fee simple), что привело к созданию общей собственности, в которой доли владения распределены по периодам. Этот инструмент на сегодняшний день используется и многими европейскими странами, где присутствует большая доля курортной недвижимости (Испания, Италия). Однако, если аренда «периодичных долей» оказалась весьма эффективной, то с собственностью дело обстоит сложнее, и до сих пор Европейский Союз пытается разработать общее регулирование такой периодической собственности. Ключевым препятствием в выработке оптимального механизма для таймшеринга является судьба доли собственника, отказывающегося от своего участия и не нашедшего покупателя на свою «часть» недвижимости.

Читать следующую главу: «Condominia»

[1] Даже в Англии до сих сохранилась пара деревень, где существует эта система феодального землепользования.[2] Например: в Китае общинное землепользование развито с древнейших времён, а первые прототипы феодалов встречаются в эпоху Чжоу (770-256 гг. до н.э.); в Британии система открытых полей (общинного землепользования) появляется во второй половине первого тысячелетия (в 400 г-х. н.э.), а знать выделяется только к VII-IX векам; на территории России, общины упоминаются в XI веке, а более-менее отчетливая система феодального владения возникает в XV веке и т.д.

[3] Статистика вещь лукавая, а советская – вдвойне (например, сравнительные цифры здесь (http://www.contrtv.ru/common/2505) и тут (http://втораяиндустриализация.рф/urozhaynost-zernovyih/) расходятся даже в динамике), поэтому автор оставляет за собой смелость её избегать.

[4] Примерный Устав колхозов, принятый в 1931 году, предполагал для колхозника наличие приусадебного участка (разной площади) и ограниченное число скота и птицы. Одно время, в различных регионах, регулировалось даже количество и вид плодовых деревьев, которые колхозник мог высаживать на участке.

[5] Если добавить сюда, что паспортизация населения не затронула колхозников (паспорта им стали выдавать только в 1974 году), то их статус несравнимо ниже положения крепостных крестьян XIX века.

[6] Это согласуется с Указом 1931 года, полностью запретившим частную торговлю.

[7] Продукция скупалась по фиксированной цене; далее колхоз расплачивался за семенную ссуду, затем – с МТС (машинно-тракторная станция – государственные предприятия, сдававшие в аренду технику колхозам и совхозам), после должен был закупать фураж, корма и семена (по ссуде или без), и остаток уже распределялся между колхозниками соответственно выработанным трудодням. По факту это приводило к банальной нехватке денег и часто колхозники получали зарплату натуральной продукцией. По словам очевидцев, к 1960-ым годам, предельной мечтой колхозника было перейти или реорганизоваться в совхоз.

[8] Общая оценка от раскулачивания (включавшего переселения на неосвоенные территории), коллективизации, подавления крестьянских мятежей и голода оценивается в 6 000 000 (хотя есть и более высокие подсчёты). Вполне вероятна версия, что «Большой террор», начавшийся в 1937 году, являлся следствием страха большевицкой верхушки перед возможными волнениями в армии, основную массу которой составляли выходцы из крестьян, заставшие коллективизацию воочию.

[9] В первую очередь замещение продукции из зерновых картофелем.

[10] Ключевым мотивом реорганизации были задолженности колхозов.

[11] В Советском Союзе, на момент его падения, в центрах крупных городов сохранялся высокий процент коммунальных квартир, подразумевающих собой общее, коллективное использование санузлов, кухонь и коридоров (комнаты де факто были в персональном владении). Несмотря на то, что порой выкуп таких квартир сопровождался прямым криминалом, в большинстве случаев вопрос компенсаций удавалось урегулировать без крайних последствий. Этому способствовал резкий диспаритет между низкой ценой недвижимости (квартиры) и возможностями приобретателей, вызванный, с одной стороны слабой экономической грамотностью продавцов, удовлетворявшихся предложенными суммами, а с другой – общими тенденциями начальной стадии формирования рынка прав собственности, когда количество сделок крайне мало, а их цена даже за сопоставимые объекты может кардинально различаться.

[12] Ряд юрисдикций допускает образование общей собственности через устройство особого рода юридического лица.

[13] Испанское законодательство императивно требует делать предложение о покупке со-собственникам перед продажей. Игнорирование этого обязательства даёт право ре-выкупа (retractio legal) проданной доли другим участникам собственности; третье лицо (покупатель) компенсируется новым приобретателем по полной сумме затрат (цена доли плюс издержки на оформление сделки). Похожие положения существуют в Португалии, где правовая система относится к общей собственности весьма депрессивно – в случае, если со-собственники не были уведомлены о продаже доли участником общей собственности, любой из них имеет право через специальную процедуру требовать передачу прав на долю ему. Данное требование может быть заявлено в любой момент, но процедура должна быть инициирована в течение 6 месяцев, с того момента как заявителю стало известно о сделке.

[14] В Англии общая собственность реализуется через механизм доверительного управления (trust). Например, супруги, покупая недвижимость, могут приобрести её в трасте, сделав самих себя бенефициарами. В этом случае они, как поверенные (trustees – в английском праве юридически легальный собственник) могут стать либо совместными собственниками (joint tenants), либо долевыми (tenants in common) в последнем случае предполагается, что у со-собственников равные доли, если иное не оговаривается условиями сделки или отдельным соглашением. К двум этим видам общей собственности применяется различное регулирование, но главная особенность совместной собственности в том, что она содержит «право выжившего», – то есть в случае смерти одного из участников другой становится единоличным собственником. Именно поэтому совместная собственность де факто возможна только между супругами, – при разводе или иной попытке единолично распорядится своим правом, совместная собственность превращается в долевую (tenancy in common).

[15] В Швеции, помимо разделения на совместную (samfälld) и долевую собственность (samfällighet), также выделяются общее сооружение (gemensamhetsanläggning), общий участок леса (gemensamhetsskog), общее рыболовство (fiskesamfällighet), чему способствует развитая система кадастра, содержащая отдельный подраздел (реестр) для прав общей собственности.

[16] Вообще связь трастового механизма с Крестовыми походами кажется надуманной. Скорее истинной причиной их возникновения и развития стало как раз запрещение субинфеодизаций, как ухода от повинностей (или хотя бы их части) в пользу короля. Во Франции и Священной Римской Империи, где центральная власть длительное время не могла запретить создание собственных вассалов, ничего похожего не возникло. В определённые промежутки истории король Франции или император Священной Римской Империи имели меньше вассалов, чем некоторые их прямые ленники (и, соответственно, обладали меньшим доходом), – e.g. Вельфы или герцоги Бургундские.

[17] E.g. – Швеция, Финляндия, где землеустроители обладают правовыми полномочиями в части регулирования землепользования; к их прерогативе, среди прочего, относятся вопросы формирования новых объектов недвижимости и/или перераспределения прав собственности в рамках реализации градостроительных планов, включая установление участков общей собственности, сервитутов и т.п.

[18] Сложность, зачастую разрешаемая императивными нормами, представляют участки общей собственности, используемые для ограниченных целей: например, детская площадка или общий парк для прогулок; – любой собственник может отказываться от участия в затратах на основании того, что он не реализует своё право.

[19] Одним из рассмотренных примеров была сельская община в швейцарских Альпах, использовавшая пастбища как общую землю. Максимальное количество скота, разрешённое к выгону каждому из общинников, устанавливалось равным тому, которое он может прокормить зимой. То же самое правило существует в common law – как в форме традиционного права, так и частного узуфрукта (profit à prendre).

[20] Сама Остром очертила этот критерий более дипломатично как «чётко установленные границы» (clearly defined boundaries).

[21] Среди практических примеров, разобранных Остром, приводятся общая ирригационная система полей в восточной Испании (huertas) и общее использование грунтовых вод в Южной Калифорнии. И в том и другом случае на поверхностный взгляд, кажется, что ресурс (вода) является критичным, но испанские huertas существовали ещё до Реконкисты (то есть едва ли не более тысячи лет), а климатические условия той зоны таковы, что в отдельные сезоны некоторые поля, находящиеся дальше всего от источников, не орошались совсем вследствие нехватки воды, а в другие сезоны, поля, ближайшие к каналам, затапливались, и это не приводило к экономической катастрофе. В той же мере собственники участков в бассейне Реймондс, на протяжении десятков лет до выработки решения, испытывали недостаток воды, но, тем не менее, не покидали своих земель.

Condominia

Кондоминиум – это новейшее юридическое изобретение в сфере права недвижимости, имеющее, несмотря на некоторые параллели и с общей собственностью на землю и с частной, абсолютно уникальные характеристики. Кондоминиумы охватывают только здание или несколько строений и в общей форме включают в себя долевую, частную собственность на помещения и совместную, неделимую собственность на общие пространства здания и землю, на которой оно находится, связанные таким образом, что одно не существует без другого: в кондоминиуме невозможно ни выделение какой-либо части из общей собственности в частную, ни включение частной доли (помещения) в общее пространство. Доля (квартира, помещение) имеет все признаки абсолютной собственности и является объектом свободного, независимого распоряжения, то есть подлежит сделкам без согласования с кем-либо ещё. Напротив, общие зоны, в силу своей специфики обеспечивающие доступ к частным долям, не подлежат никакому виду распоряжения. Исключение составляют первые этажи зданий, предусмотренные для осуществления торговли или организации офисов, – в этом случае ряд юрисдикций допускает их коммерческую аренду или даже продажу, при условии сохранения в собственности кондоминиума необходимых общих пространств (лестничные клетки, подъезды, лифты, подвалы, чердаки и т.п.).

Право кондоминиумов, с точки зрения его защиты, формализуется максимально просто, так как каждый объект имеет чётко определённые физические границы в виде стен. В этой связи, юридическое наполнение кондоминиумов несколько отличается от прав на землю, точнее это различие тождественно различию земельного участка и любого построенного на нём объекта, а именно, – права собственности в кондоминиуме не имеют признака вечности; они конечны в той же мере, как и любое строение, имеющее свой определённый срок службы. Впрочем, это теоретическое наблюдение на сегодняшний день не даёт каких-либо предпосылок для детального анализа судьбы прав кондоминиума в долгосрочной исторической перспективе в сравнении с правами собственности на землю, вследствие относительно недолгого существования первых, хотя и ставит многозначительное отточие[1], подчёркивающее неопределенность позиции собственника в момент, когда объект собственности перестал существовать[2] материально[3].

Капитальность, присущая зданиям, полностью передаётся и правам участников кондоминиума. В отличие от собственности на землю, собственность на помещение предполагает гораздо белее жёсткое регулирование вследствие естественных причин взаимосвязи конструктивных элементов строения. В кондоминиумах практически невозможно изменить не только цель использования отдельного помещения[4], но и производить какую-либо значимую реконструкцию (связанную, допустим, с переносом стен) даже внутри частной доли (квартиры). Более того, элементы системы отопления, водопровода, канализации, кондиционирования и т.п., расположенные в переделах частного помещения априорно относятся к общей собственности и налагают на владельца индивидуальной доли обязательство по надлежащей их эксплуатации, сама общая собственность, – вернее отдельные её элементы как, например, цокольный этаж здания, – лимитирована в распоряжении так, что в большинстве юрисдикций единственным возможным с ней действием является сдача в аренду[5].

Право кондоминиумов имеет два критичных нюанса, по одному для частной его составляющей,– заключающееся в том, что если оформленная (законченная строительством) доля реализуется по всем правилам ординарного объекта недвижимости, то до того момента пока она ещё физически не материализовалась, а деньги приобретателем уже вносятся, требуется особое регулирование; – и для общей, – состоящей в сложности не только совместного использования и обслуживания общих помещений, но и коммунального сожительства[6].

Кондоминиумы образуются различным образом: во Франции базовым документом является статьи об ассоциации (устав), имеющий сугубо договорную природу для начальных приобретателей и регистрируемый только в случаях распоряжения одним из участников своей долей; в Германии ключевой и императивный документ называется план раздела (Teilungserklärung), который должен быть зарегистрирован в реестре прав (Поземельной книге); устав рассматривается как приложение этого плана. В Нидерландах кондоминиум номинально образуется в момент получения прав собственности, так как законодательство формально рассматривает весь комплекс кондоминиума как единое имущество в общей собственности, а ассоциация членов кондоминиума осуществляет только управление этим комплексом. Таким образом, застройщик, будучи собственником всего комплекса, должен подготовить специальный «разделительный трансфер» при передаче квартиры частному лицу. Этот трансфер следует общим правилам приобретения недвижимости, то есть оформляется нотариусом, и, автоматически, при продаже первой квартиры, влечёт за собой создание кондоминиума путём регистрации его устава.

Законодательство фиксирует обязательность отражения в уставах или подобных документах ключевых условий использования кондоминиума и взаимодействия его членов, таких как, например, распределение долей на содержание и обслуживание комплекса (здания), методики расчета таких долей, цель использования отдельных помещений etc. Их изменение требует решения большинства и подлежит соответствующей перерегистрации (либо нотариусом, либо в реестре прав). Более того, базовые условия уставов обязывают последующих приобретателей недвижимости[7]. Прочие решения чаще принимаются анонимным голосованием, порой без требований к кворуму, и в рамках иного инструмента (e.g. – Нидерланды, где составляется специальный договор «домопользования» (huishoudelijk reglement), являющийся дополнением к уставу и трансферу)[8].

Методики распределения долей могут изменяться даже внутри одного кондоминиума и включают в себя три основных вида: per capita («поголовная», т.е. по числу проживающих в квартире), в привязке к общей площади доли, выраженной в квадратных метрах, либо пропорционально доли права частной собственности[9].

Наибольшее внимание законодательств приковывает к себе вопрос приобретения квартир (или домов / таунхаусов и т.п.), до стадии их завершения строительством, так как он сосредотачивает в себе значительное число рисков. В первую очередь, это риски дефолта застройщика, который, как правило, привлекает для строительства кредиты, обеспеченные собственным имуществом, включая землю под возводимым строением. Эти риски для займодавца (банка) тем более увеличиваются, чем больше продаётся квартир, – так как каждая проданная доля в кондоминиуме включает в себя приобретение собственности на невыделенную часть земли и тем уменьшает начальную стоимость обеспечения. Другой тип рисков связан с невозможностью чётко определить объект сделки, который де факто не существует на момент первого платежа и, следовательно, в теории контрактного права, продавец не может дать встречного представления покупателю. Тритий вид рисков, наиболее социально значимых, подразумевает неопредлённости приобретателя, использующего собственные накопления и, зачатую, также заёмные средства, для оплаты квартиры или дома. К этим трём ключевым примыкают иные риски, связанные с, например, некачественным проектированием[10], административными нормами[11], колебанием цен на строительные материалы, волативностью рынка недвижимости[12] etc.

Контракт на приобретение ещё не существующей недвижимости, таким образом, во всех юрисдикциях регулируется отдельными нормами[13], главная задача которых состоит не в том, чтобы учесть все риски и соблюсти все интересы, но создать условия максимального благоприятствования для достижения главной цели сторон, – завершить строительство. Отсюда контракты на покупку нематериализовавшегося помещения или здания представляет собой что угодно, но только не трансфер недвижимости, и содержат в себе элементы различных соглашений, от обычного договора оказания услуг до агентского. Важнейшим условием является разбивка платежа за недвижимость на несколько траншей в соответствии с этапами строительства. Предоплата (первоначальный взнос) ограничивается, как правило, 10 процентами, однако это требование, предъявляемое к застройщику: покупатель имеет право внести большую сумму, которая будет храниться либо в эскроу у нотариуса, либо на депозите продавца. Этот начальный взнос является единственным платежом, осуществляемым без встречного представления (то есть до начала строительства); дальнейшие выплаты привязываются к этапам возведения здания, уплачиваются по факту сделанных работ[14] и поступают застройщику. Наиболее чётко эта система выражена во Франции, где законодательно установлено, что следующий взнос реализуется после окончания фундаментов (35%), далее – после достижения стадии «водозащиты» (hors d’eau)[15]; затем – по окончанию строительства (95%) и оставшиеся 5 процентов вносятся при получении ключей. Первые или последние пять процентов резервируются как для целей устранения возможных дефектов[16], так и для обеспечения завершения наружных работ по благоустройству или инфраструктуре[17].

 

 

Индустриальная европейская революция, начавшая разворачиваться в конце XVIII века, постепенно готовила почву для резкой урбанизации спустя сотню лет, когда городская черта стала быстрыми темпами поглощать окружающие сельскохозяйственные земли, превращая их в жилые кварталы для рабочих и промышленные зоны заводов и фабрик. Традиционное строительство претерпевало параллельные изменения: вместо стандартных двух сторон (собственник земли и застройщик) стали возникать цепочки тем более длинные, чем комплексней становился сам процесс строительства. Кредитные организации, инвесторы, муниципалитеты, подрядчики отдельных видов работ, дорожные фирмы, компании по электро-, водо-, газоснабжению, поставщики телекоммуникационных услуг и т.п. и т.д. – спектр участников, вовлечённых в освоение территорий расширялся в ногу с внедрением технологий и появлением новых экономических возможностей. Современный термин «строительство» уже не означает банального возведения здания, но подразумевает многоэтапный и разветвлённый процесс с большим числом вовлечённых сторон, – от землеустроителей и архитекторов до финансистов и банкиров. Цепочка экономических обменов товарами и услугами в строительстве может иметь довольно простую, рутинную  форму: собственник земельного участка находит финансирование под залог недвижимости и подряжает застройщика. Однако даже столь простые отношения требуют учёта в договоре таких моментов как: имеет ли застройщик выбирать подрядчиков для производства отдельных видов работ самостоятельно; кто закупает строительные материалы; за чей счёт проводятся работы по геологическим изысканиям, геодезической съёмке, проектированию; кто ответственен за получение разрешений  и проведение согласований и т.п. Более комплексные проекты могут выглядеть как инициация муниципалитетом (как собственником осваиваемой территории) разработки детального плана развития; привлечение частных инвесторов, имеющих собственные источники финансирования; проведение тендера по выбору застройщика; последующая реализация на рынке построенных объектов недвижимости и т.д. В один, неотфисированный историей день, на забытой памятью хронистов конференции, незаписанный в протоколах докладчик описал эти процессы словосочетанием development agreement. Обсуждённый в курилках и кулуарах без тени сомнения в понимании его значения, фразеологизм этот разъехался по европейским университетам и профессиональным училищам, забравшись в голову участникам той эпохальной конференции. И уже там, будучи по домам, каждый отдельный ум попытался приложить это development agreement к знакомым ему правовым пейзажам, с опаской и удивлением обнаружив, что может быть кое-кто не совсем точно понимает систему контрактов, обеспечивающих процесс строительства и охватить все отношения, связанные с реализацией даже несложного проекта многоквартирного дома, одним неологизмом было бы весьма революционно. С другой стороны, необычно красивое для международного английского языка[18] слово «девелопмент», по-особенному эстетски звучащее в европейском произношении, не могло пропасть даром и уже на следующем симпозиуме активное его использование вызывало овации и приглашения на бесплатные фуршеты, – произнося «девелопмент», не нужно было вдаваться в детали конкретной юрисдикции: каждый понимал его по-своему и, главное, правильно. По взаимному умолчанию, все осознали банальную истину: строительство во Франции, Германии, Швейцарии, Италии, Швеции, Англии и где угодно ещё может и регулируется по-разному. Зато «девелопмент» везде и всегда одинаковый и обаяние его употребления не портит даже та неувязочка, что производное «девелопер» в устах шведа, немца, грека, австрийца и т.п. может означать абсолютное любое, – но различное для произносящего и внемлющего, – лицо, так или иначе вовлечённое в стройку. И ни у кого не должно вызвать ни изжогу ни ломоты бровей, если давняя его приятельница, – зарабатывающая профессией, до того не имевшей определения, и заключающейся в перевозке денег от тех, кто хочет оживить градостроительное пространство города Москвы новыми формами к тем, кто такие желания уполномочен утверждать, – вдруг, с блеском в глазах и твёрдым голосом, скажет: «я – девелопер!».

Понятие «девелопер» в современном мире не закреплено ни одной юрисдикцией. В простой форме, девелопером может выступать строительная компания, подряженная собственником, и работающая строго под его контролем (проект, стройматериалы и т.п. закупает собственник)[19]. С другой стороны, девелопером называется профессиональный бизнес, заключающийся в том, что компания ищет свободный и годный под развитие участок, покупает его и затем продаёт со зданием(ями), которое она возвёла. Более комплексно девелопером может быть  лицо, вовлечённое в крупный проект как менеджер по его реализации. В этом случае девелопер ответственен за весь спектр работ, начиная от заключения договора с архитектором и получения соответствующих разрешений на строительство до гарантии качества возведённых зданий, включая привлечение всего или части финансирования. В некоторых случаях девелопер получает права собственности на весь массив земель, осваиваемый им с обязательством обратной продажи инвесторам (часть территорий со зданиями может отходить муниципалитету, другие – частным лицам; альтернативно инвесторы вместе с муниципалитетом  могут образовывать партнёрство или иной вид юридического лица с распределением доходов) и, в таких случаях, он редко проводит строительство сам, но подряжает застройщика или менеджера проекта, оставаясь лично ответственным по всем обязательствам[20]. Часто, в зависимости от конъюнктуры рынка, одна и та же компания может ограничивать свои функции только строительством на чужой земле (например, при низком спросе на землю), а при росте спроса она будет стремиться капитализировать прибыль за счёт приобретения в собственность участков, их застройкой и последующей продажей. С другой стороны, участок под освоение может приобретаться инвестором (e.g. – страхования компания или пенсионный фонд) и затем продаваться непосредственно строительной фирме для производства работ. Последняя возвращает освоенные участки обратно или же продаёт их напрямую собственникам (e.g. – квартиры) и при этом она может выступать как самостоятельный игрок или быть аффилированной с инвестором. При прочих равных, девелопер, застройщик и подрядчик, в большинстве случаев различаются тем, что только первый получает права на землю и возводимую затем недвижимость и, как следствие, продаёт её. Принципиальным моментом является не то, совмещает или нет в себе девелопер функции застройщика, а факт обладания правами собственности, так как именно они дают возможности привлечения финансирования под залог недвижимости[21].

 

 

Другой существенной чертой процесса приобретения «будущей недвижимости» является формализация прав на неё. В Германии, например, первоначальный взнос не может быть уплачен, пока застройщик не удовлетворил все требования законодательства, включая получение разрешение на строительство, одобрение залога и т.п. и, главное, – не зарегистрировал план раздела[22]. Только на основании такого плана, в котором уже выделены отдельные помещения, застройщик может заключать с покупателем договор о продаже / строительном подряде[23], подлежащий нотариальному удостоверению. На основе этого документа покупатель регистрирует своё право в поземельной книге в качестве приоритетного прав требования (но не права собственности!), обеспечивая тем самым защиту своих интересов против третьих лиц, но не против застройщика и его банка. Существенное нарушение условий договора о продаже со стороны покупателя будет, таким образом, может привести к аннулированию его будущего права собственности. При рутинном ходе дела, после окончания строительства и выплаты всех сумм по договору продажи / подряда это право требования трансформируется в право собственности[24].

Но есть и иной подход: во Франции закон обязывает заключать договоры на покупку подлежащей строительству недвижимости исключительно через нотариальный трансфер. Однако в силу того, что нотариусы не стремятся рисковать ни репутацией, ни деньгами, подобный трансфер не заключается до начала фактического строительства. Вместо него стороны могут подписывать предварительное соглашение, заключаемое даже до того момента, как застройщик приобрёл землю, разрешение на строительство или получил одобрение по кредиту и дающее право застройщику получать первоначальный взнос (максимум 5 процентов и эти деньги резервируются у нотариуса или на специальных счетах в банке застройщика). Предварительное соглашение не передаёт никаких прав покупателю и, в той же мере, не накладывает на застройщика обязательство продать недвижимость вообще или какое-либо конкретное помещение, но лишь зарезервировать квартиру за приобретателем. Соответственно, соглашение содержит лишь общие характеристики помещения: площадь, количество комнат, место расположения и качество здания; цену квартиры; срок окончания строительства и срок, в который должен быть оформлен нотариальный тансфер[25]. Это последнее из перечисленных является на практике самым существенным для покупателя, ибо до того как трансфер подписан и проштампован нотариусом, он может выйти из сделки[26]. Требования к самому трансферу[27] более жёсткие: он должен детально описывать недвижимость (в виде приложенного плана), стоимость и способ оплаты, дату передачи, указание на использование заёмных средств для строительства и, – критично важное, – гарантию завершения строительства. Сроки исполнения трансфера зависят только от нотариуса, для которого отправной точкой является не окончание целиком или какого либо этапа строительства, но подготовка и предоставление застройщиком документов, обеспечивающих готовность недвижимости, что является третьим ключевым элементом в регулировании приобретения потенциальной недвижимости. Французская правовая система решает этот вопрос через механизм гарантии окончания строительства, являющейся неотъемлемой частью нотариального трансфера. Такая гарантия может быть как «внешней», – когда требуется специальный договор гарантии либо на возмещение затрат покупателя в случае недостроя, либо на завершение [строительства], на основании которой поручитель по гарантии обязуется выплатить приобретателю сумму, необходимую для окончания строительства; – так и «внутренней», включаемую в условия самого трансфера (то есть не являющеюся отдельным договором). Внешние гарантии выдаются банками или страховыми компаниями и вполне удовлетворяют условиям трансфера. Внутренняя гарантия применяется как альтернатива внешней: она устанавливает условия[28], до наступления которых невозможна полноценная продажа квартир[29]. Подобная система гарантий создаёт некоторые сложности для использования заёмных средств покупателем до того момента, пока он не получит удостоверенный нотариусом трансфер сделки. С этой точки зрения германская система, хотя и более комплексная, выглядит более ориентированной на покупателя: для получения кредита, застройщик уполномочивает приобретателя на оформление договора с банком. Таким образом, приобретатель действует как бы от лица застройщика в качестве агента, имеющего собственный заём. Соответствующий залог застройщика регистрируется как приоритетный так, что до тех пор пока не внесена полная оплата за квартиру создаётся связка, где застройщик одновременно является должником и по собственному займу и по займу приобретателя (через механизм агентства / доверенности), хотя в случае дефолта последнего по его договору займа, он несёт личную ответственность перед своим банком[30]. С момента окончания строительства и внесения последнего платежа, приоритетный прямой залог банка (в отношении застройщика) снимается, и вступает в силу залог на долю покупателя, уже как собственника помещения[31].

Наконец четвёртая особенность приобретения незавершённой (а зачастую и неначатой) недвижимости состоит в том, что продавец (застройщик) полностью отвечает за дефекты и / или ненадлежащее качество возведённого объекта в рамках гражданского права, что разительно отличается от сделки с обычной недвижимостью, где продавец фактически неуязвим для исков в отношении качества и состояния приобретённого имущества.

Читать следующую главу: «Залог / Ипотека / Обременения»

[1] Спорадические нормы, касающиеся регулирования помещений, встречаются в эпоху европейских кодификаций начала XIX века. Однако цельное регулирование кондоминиумов, как категории недвижимости, появляется только во второй половине XX века.[2] Ряд правовых систем заранее предусматривает такие случаи. Например, в Германии, все права членов кондоминиума сохраняются (включая общую собственность на землю) при разрушении здания и собственники могут принять решение о реконструкции (правда, только за свой собственный счет, включая средства, полученные от страхования), если сохранилась как минимум половина строения. Если же разрушения более тяжелые, то любой из собственников может требовать роспуска кондоминиума. Судьба прав (их остатков) на земельный участок определяется компенсациями.

[3] Страхование квартир является обязательным если не в силу закона, то по традиции. Во Франции, например, нотариус не удостоверит трансфер на квартиру, пока не оформлена страховка.

[4] Как правило, определение целей использования осуществляется первичными собственниками на основании статей об ассоциации (устава) кондоминиума. Если помещение предоставлено под торговую точку, то в дальнейшем поменять её, допустим, на ресторан, будет проблематичным, так как потребуется сложная процедура. Жилую квартиру перевести в коммерческое помещение в большинстве юрисдикций в принципе невозможно.

[5] Некоторые правовые системы допускают кондоминиумам принимать решения в части, например, обременения своей земли сервитутом в пользу третьих лиц (использование территории кондоминиума для прохода, прогулок и т.п.).

[6] Один из симптоматичных примеров касается содержания домашних животных: если во Франции ассоциация участников кондоминиума в силу закона не может установить запрет на проживание с питомцами, то в Германии или Англии такие запреты допустимы.

[7] Отсюда возникает разделения уставных документов: в Нидерландах договор домопользования является гражданским соглашением, тогда как разделительный трансфер и основные положения устава подчинены праву недвижимости (и тем императивно обязывают приобретателя); в Германии регистрация плана раздела фиксирует виды пользования недвижимости, распределение долей и т.п., что также включает эти нормы в вещное право на квартиру и безусловно обязывает наследников в титуле.

[8] Изменения в уставе подлежат регистрации нотариусом, т.е. для их вступления в силу нужен отдельный трансфер, как для сделки; напротив, договор домопользования не требует регистрации.

[9] Например, если кондоминиум охватывает 100 квартир, то собственник каждой из них будет платить взнос, равный 1/100, вне зависимости от площади доли (квартиры).

[10] Добросовестный застройщик может пострадать от неверных решений архитекторов, не предусмотревших, например, воздействие на здание грунтовых вод, или иных специфических условий рельефа, включая сейсмические опасности, риски наводнения, образования селевых потоков и т.п.

[11] В Германии например, муниципалитет может устанавливать в локальных планах развития требования о получении специального разрешения. Данные требования не учитываются федеральным законодательством и застройщик, не сделавший своевременный запрос или исследование рискует не получить такое разрешение.

[12] Строительство занимает, как правило, значительный период времени, за которые цены могут меняться. Кроме того, застройщик своими действиями прямо влияет на ценообразование недвижимости, увеличивая её предложения на рынке.

[13] Те же нормы, с небольшими коррекциями, применяются и в отношении частных домов, приобретаемых до их готовности.

[14] Это требование, как ни странно, не возбуждает интерес в странах с переходной экономикой, таких как Российская Федерация, где с начала введения частной собственности застройщикам позволяется брать полную стоимость с приобретателей помещения даже ещё не начав рыть котлован.

[15] Здание «под крышей», но окна, двери, коммуникации т.п. могут быть ещё не готовы.

[16] Франция, Нидерланды.

[17] Германия. Это объясняется тем, что в Германии окончанием договора является дата постройки самого дома.

[18] Это отдельный, как минимум, диалект. Не следует путать этот язык с английским, используемым на Британских островах, в американских и австралийских штатах, и провинциях Канады.

[19] Чаще в таких ситуациях «девелопером» именуется собственник (Австрия, Германия).

[20] При этом некоторые работы по строительству он может проводить самостоятельно, своими рабочими. В ряде юрисдикций девелоперу предоставляется право продавать участки конечному собственнику «под ключ», то есть с уже готовыми объектами или до начала строительства, пока спецификации зданий ещё только отражены в плане / проекте.

[21] Вообще, «перемещение» прав собственности на землю увязано с огромным количеством нюансов, налогового, финансового и юридического толка. Например, при жилом строительстве, особенно кондоминиумов, застройщику выгодно «становиться» девелопером, так как он а) может привлекать дополнительные средства под залог земли; б) имеет право продавать квартиры до окончания строительства. При возведении коммерческих зданий тому же застройщику, ceteris paribus, выгоднее оставаться подрядчиком инвестора (собственника земли), так как возможные риски будущей продажи построенного объекта сохраняются у последнего. Кроме того, налоговый фактор также существенен: в некоторых юрисдикциях применяется налог на увеличение стоимости недвижимости: если покупка и последующая продажа совершается в определённый промежуток времени (e.g. – 3 года), то собственник при продаже платит дополнительный налог (порой до 40%); в этом смысле, инвестор, использующий застройщика лишь в качестве подрядчика теряет меньше, чем если бы застройщик становился собственником, так как последнему нужно продавать застроенный объект как можно раньше после окончания строительства, ибо собственность для него всего лишь обеспечивает заём для покрытия затрат на оказание услуг по строительству. Оставаясь собственником в «ожидании» лучшей конъюнктуры застройщик в данном случае теряет деньги за счёт продолжающегося обслуживания займа и невозможности высвободить средства для реализации другого объекта. С другой стороны, застройщики-девелоперы часто подвергаются критике за спекуляцию именно вследствие того, что помимо извлечения прибыли непосредственно от оказания услуг по строительству, становясь собственниками на время строительства и продавая уже отстроенные участки, они получают дополнительный доход за счёт возникающей разницы в цене между неосвоенным участком и новой недвижимостью.

[22] Или не провел межевание и регистрацию отдельных участков, если речь идет о строительстве домов или таунхаусов.

[23] Общее название – Bauträgervertrag.

[24] В общих чертах большинство европейских правовых систем схожи с германской – сначала заключается особый договор оказания услуг / подряда / купли продажи, на основании которого в реестры прав вносится приоритетное требование, реализующееся по окончании строительства в право собственности.

[25] Этот документ не идентичен ординарному трансферу недвижимости, так как составляется до момента полной готовности здания. Тем не менее, его эффект на приобретателя тот же самый, что и у ординарного – после того как трансфер совершён, ceteris paribus, приобретатель обязан купить заявленную квартиру.

[26] Законодательно за покупателем закреплен семидневный срок для раздумий, в течение которых при изменении решения (то есть отказа от покупки квартиры), ему возвращается депозит. Этот срок предоставляется либо после подписания предварительного соглашения, либо до подписания нотариального трансфера. В первом случае, за покупателем сохранятся право выйти из сделки с потерей депозита, если он просто передумал, или же с его возвратом, если застройщик в чём-либо нарушил условия предварительного соглашения (e.g. – к моменту заключения трансфера застройщик не может предоставить приобретателю помещение согласованной площади или в указанном месте).

[27] Во Франции принято «страховать» трансфер с недвижимостью. Законодательство закрепило это требование и для строящихся квартир и зданий. В итоге, в документы сделки должен включаться ещё один договор: либо контракт о «будущей продаже» (vente d’immeuble construire), либо контракт о «продаже в состоянии будущей законченности» (vente en l’état futuré d’achèvement). Первая форма предполагает обязательство застройщика передать недвижимость покупателю по завершению строительства и встречное обязательство последнего принять и оплатить эту передачу. Покупатель становится собственником в момент фактического принятия помещения, однако начало этой собственности определяется датой самого договора (т.е. до создания недвижимости). Этот нюанс столь несвойственен французскому праву, что нотариусы фактически исключили подобную форму контрактов. На практике применяется более понятный договор о «продаже в состоянии будущей законченности», в результате которой с момента подписания застройщик передаёт права на землю и все оконченные к этому дню постройки покупателю, последний также приобретает собственность на результат всех строительных работ, которые ещё только предстоит выполнить, т.е. становится собственником после подписания трансфера.

[28] К таким условиям может относиться, например, фаза строительства «под крышей»; или оконченные фундаменты с условием одобренного кредита или наличия у застройщика собственных средств, или привлеченных по предварительным договорам на сумму не менее 75% оценочной стоимости всей недвижимости (все три возможности могут быть просуммированы).

[29] То есть подписание трансфера о продаже, но не предварительных договоров с оплатой 5%-го депозита.

[30] Иными словами, цель этой схемы стимулировать застройщика завершать строительство. В случае его дефолта, приобретатель не несёт ответственности перед своим банком и, помимо того, по договору с застройщиком может требовать с него не только внесенные личные средства, но и ущерб в рамках гражданского законодательства (то есть данная сделка рассматривается законодателем не как тансфер недвижимости, а как оказание услуги застройщиком покупателю).

[31] Весьма деликатная и уязвимая позиция банков, выступающих заёмщиками и покупателя квартиры и застройщика, т.е. по сути имеющих залог на один и тот же объект недвижимости, делает для них более выгодным завершение строительства в случае банкротства (дефолта) застройщика.

Залог / Ипотека / Обременения

Залог является древнейшим видом отношений, связанных с использованием земли, длительное время практиковавшийся как удержание дохода с земли в компенсацию долга[1]. С развитием капиталистических отношений он принял форму условной купли-продажи, где собственник продавал землю, но сохранял за собой право вернуть её обратно при уплате обязательства[2]. Внедрение регистрационных систем в европейских странах в XIX веке в первую очередь повлияло именно на институт залога, в корне изменив его восприятие с точки зрения юриспруденции; – до этого момента залог представлял собой весьма обременительное мероприятие, оказывавшее влияние не только на стороны сделки, но и на все вовлечённые в недвижимость интересы[3]; с введением регистрации он принял форму устойчивого вещного права, равного собственности и в значительной степени упростил задачу как для судов, так и для юристов при оформлении различных прав на землю. Вместе с тем, это «вещное» равенство не означает тождественности, – залогодержатель не есть собственник и его права ограничены (а де факто – ничтожны) до тех пор, пока должник исполняет условия займа. Невыплата какой-либо части или даже всей суммы по долгу не делает залогодержателя собственником автоматически[4]: ему нужно пройти ещё ряд процедур, часто требующих судебного решения или утверждения. С другой стороны, право собственника также сильно ограничивается с момента вступления залога в силу вплоть до невозможности практического распоряжения через продажу[5] или сдачу в аренду[6].

Современный залог есть триединая ипостась, связывающая а) отношения собственника (залогодателя / заёмщика / должника) и лица, ссужающего деньги (залогодержателя / займодавца / кредитора); б) позицию собственника к третьим лицам и в) позицию залогодержателя к третьим лицам. Безусловно, базовой в этой триаде является договор кредита / займа между собственником и займодавцем, имеющий сугубо финансовый характер, зачастую несоответствующий по цене с реальной стоимостью недвижимости. В глухое Средневековье, когда царило натуральное хозяйство, вопрос соотношения суммы долга и стоимости закладываемого имущества не стоял в принципе. Однако развитие кредитно-финансовой системы, сопряженное с реалиями феодализма, – где многие сеньоры и города имели право чеканить собственную, подчас заведомо порченную, монету, – создало очевидные предпосылки для традиции получения залогодержателем дополнительной гарантии в части обеспечения рисков. Эта цель достигалась с одной стороны через приращение к долгу процента (интереса), а с другой – посредством выдачи небольшого размера долга в сравнении с ценой недвижимости. Разница между текущей стоимостью земли и размером долга привлекала других, более рискованных займодавцев, в то время как право залога ограничивалось лишь ценностью конкретного имущества, в свою очередь, способного менять стоимость со временем в результате колебаний рынка на протяжении всего срока долга или сочетания обязательств[7]. В совокупности, дополненной прочими обстоятельствами, как, например, наличие иных интересов и прав в недвижимости[8] и необходимость для кредиторов иметь возможность распоряжаться долговыми обязательствами, привело к тому, что в настоящее время регулирование залогов представляет собой чрезвычайно комплексный и разносторонний институт, различающийся даже, например, в способах взыскания процентов и самого долга[9] внутри одной юрисдикции, или в судьбе прав первого и последующих займодавцев.

Отсюда же возникает тот факт, что в европейских правовых системах существуют различные виды того, что в русском языке в настоящее время описывается одним и тем же словом «залог»: в английском это pledge [10]; mortgage [11]; lien[12]; charge[13]; в немецком – Grundpfandrecht[14], разделяемый на Hypothek[15] и Grundschuld[16], каждый из которых имеет свои подкатегории[17]; или chstbetragshypothek[18]; во французском –hypothèque[19] и privilège[20]. Столь разнообразная терминология отражает широкий спектр прав, а подчас просто возможностей, в основании которых находится недвижимость, выступающая объектом обеспечения материальных притязаний к собственнику, – то есть того или иного вида долга, будь он оформлен как заём или кредит, или просто невыполненным обещанием или обязательством.

Выбор формы залога определяется в первую очередь видом кредитора: в развитых рынках финансовые услуги предоставляются широким спектром игроков, каковыми могут быть коммерческие банки, сберегательные или региональные банки, страховые компании, строительные общества[21], целевые государственные или  муниципальные учреждения, специальные кредитно-финансовые организации (трастовые фонды и т.п.), частные лица etc. Каждый из них имеет собственный профиль и предпочтения в части типа недвижимости: строительные общества чаще кредитуют приобретение квартир в многоэтажных домах, тогда как банки могут предпочитать ссужать деньги под индивидуальную застройку, страховые компании – выдавать займы под коммерческую недвижимость, а государственные учреждения – финансировать сельскохозяйственные проекты. Совокупно, это влияет на условия договора займа и права залога, начиная с размера процентной ставки и метода амортизации (плана выплаты долга), заканчивая возможностями досрочного погашения. Коммерческий банк, как первый участник в финансовой цепочке (именно эти банки «покупают» деньги от центральных банков по учётным ставкам и «продают» их прочим структурам) может быть более склонен к традиционной, классической форме залога[22], так как реализовать это обязательство ему более некому, кроме как коллекторским агентствам, если их действия разрешены законодательством. Напротив, другим игрокам, например, чья цель построить недвижимость и продать её, необходим более гибкий инструмент, позволяющий передать просроченное обязательство, пусть и за меньшую цену, но получить средства и вовлечь их в оборот. Цель предоставления денег также вносит свою лепту: если для банка в принципе не важно, для чего собственник берет заём под залог – купить ли ещё одну недвижимость или съездить к морю отдохнуть, или приобрести новый автомобиль, то, допустим, для целевого государственного фонда, ссужающего деньги на развитие сельского хозяйства, критично, чтобы собственник вкладывал полученные средства в свою непосредственную деятельность, то есть направлял их либо на покрытие операционных расходов, либо на инвестирование (покупку техники, строительство зданий и т.п.). В конечном итоге, современная практика показывает, что классический залог, не допускающий перевода финансового обязательства без уступки соответствующего права, крайне редко востребован: займодавцы в подавляющем большинстве случаев предпочитают оформлять возникающие отношения в виде финансового обременения[23]. Как результат, право залога и подлежащее ему финансовое обязательство де факто разведены[24]: залог оформляется как вещное право, трансфером с соответствующей нотариальной и / или иной регистрацией. Более того, в юрисдикциях, где нет регистрационной системы (e.g. – Франция), реестр обременений обязательно существует хотя бы на локальном уровне. Конкретно французская модель не обязывает регистрировать залог или заменяющее его обременение в таком реестре, но регистрация даёт займодавцу приоритет над последующими залогами, – то есть, если недвижимость собственника продаётся вследствие неисполнения им обязательств по кредиту, то залогодержатель, не проведший регистрацию в реестре обременений, будет последним в очередности получения вырученных от продажи денег (при неблагоприятных условиях, например, если текущая продажная цена недвижимости не покрыла суммы всех залогов и обременений, он не получает ничего). После регистрации залог вступает в силу, что, в ряде юрисдикций, значительно ограничивает права собственника. Так, в Германии, залогодержатель имеет право условиями залога (или обременений) требовать согласия собственника либо на передачу титула, либо на исполнение без решения суда, что позволяет займодавцу обходиться без сложной процедуры взыскания через суд. Переход титула (права собственности) оформляется только нотариусом, но не регистрируется в Поземельной книге и это делает и залогодателя и залогодержателя неполноценными собственниками, – первый не может распоряжаться недвижимостью без согласия второго, а права второго заблокированы, пока первый исполняет обязательства по займу. В Англии залогодержатель получает право владения (possession) до того «как высохли чернила на залоге / обременении»[25], что даёт ему широкий спектр прав, как, например, передавать недвижимость в аренду[26] или требовать от текущего арендатора перевода рентных платежей на свой счёт. Однако эти права ограничены а) тем, что все такие платежи расцениваются, как идущие на уплату долга и б) крайне строгой подотчётностью залогодержателя, – например, он будет обязан компенсировать собственнику разницу в аренде, если взимаемая им арендная плата ниже рыночной и т.п. Это сдерживает реализацию права владения залогодержателем. Во Франции залог также номинально не изменяет статус собственника. Однако Гражданский кодекс предполагает, что собственник несёт ответственность по долгу всем своим имуществом. Кроме того, залог оформляется нотариальным трансфером и сам он, как и в случае с продажей недвижимости, уже имеет силу исполнительного листа: при дефолте заёмщика залогодержатель обладает широкими полномочиями в части взыскания, а продажа недвижимости собственником подразумевает обязательство нотариуса довести до сведения приобретателя существующее обременение: в случае согласия покупателя стать собственником, не взирая на существующий залог, право требования залогодержателя переходит на него (то есть сохраняется за объектом недвижимости).

Восприятие залога, как права, отделённого от сопровождающего его обязательства, упрощает механизм оформления последующих займов